独立财务顾问报告制度问题探析(2)
读书人与您同行,携手打造非凡未来
对完善独立财务顾问报告制度的几点思考
保护中小股东利益是证券市场永恒的话题，也是公司治理结构中一个复杂的系统工程。除了迫切需要建立、完善控股股东的信赖义务，股东的派生涉讼外，就独立财务顾问报告本身而言，要真正实现保护中小股东利益的目的，必须确立以下制度：
第一，董事的善管义务必须受信赖义务的制约。
董事必须在掌握充分信息的前提下谨慎决策，这是善管义务的要求。就公司控制权交易与关联交易而言，获得投资银行就上述交易出具的独立财务顾问报告仅仅是董事尽其善管义务的表面证据，董事是否可据此免责，还必须接受信赖义务(fiduciary duty)的审查，即董事必须是真诚地为公司最大利益服务。如果董事明知控制权或关联交易损害中小股东利益，单凭一个独立财务顾问报告，并不足以免除董事的个人责任。通过对董事在控制权交易和关联交易中是否尽其信赖义务的审查，有助于避免董事通过“购买”独立财务顾问报告堂而皇之地损害中小股东的利益。
第二，投资银行必须对其出具的独立财务顾问报告承担民事责任。
1.独立财务顾问报告一方面为董事的决策提供依据，另一方面客观上为股东是否出售股份或投票行为提供建议。从上市公司聘请投资银行出具财务顾问的合同性质来看，首先，它是上市公司与投资银行的委托合同；其次，它实质上是一个“为第三人（即股东）利益”签订的合同。因此，当董事和股东依据独立财务顾问报告决策而造成损失时，上市公司与股东均可依据该合同，对投资银行提起民事诉讼，要求后者承担民事责任。
2.投资银行向上市公司收取财务顾问费，却不为其工作结果承担任何责任，本身也违反了最基本的公平原则。
3.通过明确投资银行的民事责任，可以有效地防止投资银行为迎合上市公司控股股东、董事而随意甚至恶意发表独立财务顾问报告，损害股东利益的行为。
4.《证券法》与《股票发行与交易管理暂行条例》等法律、法规均明确规定，为证券发行、上市或证券交易活动进行审核的证券公司以及出具审计报告、资产评估报告、法律意见书等文件的专业机构必须就文件中的虚假、严重误导性陈述或重大遗漏承担民事、行政乃至刑事责任。虽然上述规定并非针对独立财务顾问报告，但独立财务顾问报告系就控制权交易和特定关联交易对股东是否公平、合理，是否符合全体股东利益作出评价的重要文件，与上述专业机构出具的文件并没有实质性区别，投资银行无权以单方面的声明免除本应承担的法律责任。
第三，为上市公司控制权交易和关联交易进行方案策划、设计的投资银行，不得为上述交易出具财务顾问报告，从而避免投资银行集交易方案的制定者与评价者两种冲突、不相容角色于一身的不合理现象。由未参与交易方案制定的其他投资银行出具独立财务顾问报告有助于真正保障投资银行的独立性，保障财务顾问报告的客观性。
我国现有法律虽然规定上市公司必须聘请财务顾问对重大购买或出售资产行为以及特定关联交易出具独立财务顾问报告，但遗憾的是对其中上市公司董事与财务顾问的法律责任没有明确说法；免责条款能否被视为类似“店堂告示”一样认定为无效，我国在这方面尚无案可循。笔者认为，独立财务顾问报告的最根本目的是保护中小股东的利益。为实现这一目的，必须从规范上市公司董事和投资银行的行为两方面入手，要求他们切实承担起相应的民事责任。只有这样，独立财务顾问报告才不至于沦为一枚由广大中小股东买单却为控股股东和董事私利服务的昂贵的“橡皮图章”。
