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行政法三道论述真题释评(2)

2009-06-01 
论述题举例及解析


  上述冲突及切入点,可择其一展开论述、论证,最低600字的小文,“小题大做”才能写出深度,而大题小做、面面俱到往往会流于具文、过于泛泛。就本题写作而言,应抓住一个主题,有逻辑、有层次地展开分析。

  具体来说,对市政府作法的评论可从以下几个方面展开:

  第一,从行为成立上看,有规章制定权的市政府不但批准了该项目还为该项目专门制定了《管理办法》,这均属具体行政行为的范围,内容是许可赋权、提供优惠,属于有利行政,在变更、废止时应适用信赖保护原则,进而体现公平正义的理念。

  第二,从行为终止上讲,行政行为的废止、撤销理论,行政行为废止的两大主要理由在本案中都有体现,一是期限届满、任务完成,即“合作期结束时”废止;一是“失去”法律依据,在2002年成立时就已违反了1998年上位法的规定,只是在2005年2月清理时才“废止”(实为撤销)。

  第三,市政府在2002年同意、省外贸厅审批、国家外经贸部的备案使之成为一个具有完全“合法”手续的项目,但却是一个远在1998年就被国务院办公厅的文件明令禁止的,法律所禁止的即是不可为的。这提示我们的行政机关在作出行政行为时一定要找到现行、明晰的法律根据。依法治国、依法行政的“法”必须是现实生效的,不能依长官意志、主观随意性行政。

  第四,市政府未将废止《管理办法》的决定告知合作公司和港方,侵犯了其知情权,违反了程序正当原则。

  另外,题干中未交待合作合同期限是一疏漏,使我们不知道市政府的管理办法是仅仅由于合作期限届满而废止,还是主要是由于在2005年2月集中清理法规、措施时被废止。

  3.(2007—四—乙—25分)

  据报道,在城市建设中,有的政府部门发出有关土地使用的许可证照后,因法律、法规、规章的修改、废止,或城市规划修改等许可所依据的客观情况发生重大变化,为了公共利益而撤回已生效的许可。也曾有个别地方的政府部门在颁发土地使用证照过程中确有审查不严的问题,为弥补过错过失而以公共利益需要为由收回已生效的许可;或为了以更高价位将土地出让给他人,而以公共利益需要为由收回已生效的许可。

  请就上述情况,根据行政法有关原则,谈谈你的看法及建议。

  答题要求:

  1.观点明确,论证充分,逻辑严谨,文字通顺;

  2.不少于500字。

  【考点】诚实守信(信赖保护)原则、合法行政原则。

  【定性】是一道概括的实例加理论分析的论述题

  【答题思路】

  对行政法基本原则中诚实守信原则(主要体现为信赖保护原则)以论述题形式正面考查可谓是“千呼万唤始出来”。信赖保护原则的确是值得考查分析、论述题的一个重要的行政法的知识点。

  行政法上的诚实守信原则渊源于民法的诚实信用原则,指行政机关实施行政行为(有利行政)讲求诚实守信,应当提供真实的行政信息、作出的行政行为不能朝令夕改、出尔反尔、反复无常,如果出于公共利益的需要必须要改变已生效的行政行为,对因此为相对人造成的损失与损害应给予补偿与赔偿。适用诚实守信(信赖保护)原则时应听取相对人的意见(听证会)并尽可能预留出过渡期,给相对人的行为予合理的预期。考生在首先明确应适用的行政法原则后可从以下方面展开论述与论证:

  题干中交待的三种情形,一是扣住《行政许可法》第8条的两项许可撤回的内容;二是围绕《行政许可法》第69条第1款而设计的许可的撤销(题干中的收回实为撤销);三是典型的背信弃义、出尔反尔、无法律依据的违法行政,对此部分也应适用依法行政原则的职权法定内容予以阐述。

  首先应明确题干中交待的“在城市建设中,有的政府部门发出有关土地使用的许可证照”属于行政许可法规范的行政许可事项。土地所有权和使用权的初始登记证书属于行政许可而不属于《行政复议法》第30条规定的已经依法取得土地所有权和使用权证书后的再次确认。

  第一种情形是围绕《行政许可法》第8条设计的两种情况。《行政许可法》第8条第2款规定:“行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止,或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的,为了公共利益的需要,行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的,行政机关应当依法给予补偿。”本题中在符合目的要件——出于公共利益的需要的前提下,其一,许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止,这可以称为许可的“釜底抽薪”;其二,许可的客观情况发生重大变化,如城市规划的修改而改变了土地用途、批准建房的地址发现汉墓及地质塌陷等情况下,原许可机关可以撤回已生效的许可。执行第一种情况给被许可人造成损失的应予补偿。为此,《城市房地产管理法》第19条也有类似的规定,“国家对土地使用者依法取得的土地使用权,在出让合同约定的使用年限届满前不收回;在特殊情况下,根据社会公共利益的需要,可以依照法律程序提前收回,并根据土地使用者使用土地的实际年限和开发土地的实际情况给予相应的补偿。”在操作层面执行这里的许可撤回,应当一听取意见,二留出过渡期,三给被许可人造成损失的应以合理补偿。另外,此处的收回法理上应表述为撤回。

  第二种情形,应适用《行政许可法》第69条的规定,“审查不严”的过错过失是行政机关工作人员未尽到应尽的注意义务,错误颁发了土地使用权证,其后果是应予撤销的。《行政许可法》第69条规定的(一)行政机关工作人员滥用职权、玩忽职守作出准予行政许可决定的;…(四) 对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予行政许可的…行政许可应予撤销。对违法颁发许可证责任的追究不问其实施该行为公务员的主观心理状态(故意还是过失)而只以结果论,主观上是故意还是过失是国家追偿的标准和条件。此时撤销行政许可,被许可人的合法权益受到损害的,行政机关应当依法给予国家赔偿,这可以称为信赖赔偿。但撤销许可可能对公共利益造成重大损害的,不予撤销,但仍可确认其违法并责令行政机关采取补救措施。

  第三种情形是违反的是依法行政原则,或合法行政原则。行政机关的行政行为必须有现行明晰的立法授权才能实施,没有明确的法律授权不得作出收回许可的不利行政。为了“以更高价位将土地出让给他人”而收回已生效的许可绝非收回许可的法定理由。《城市房地产管理法》第25条规定的“以出让方式取得土地使用权进行房地产开发…满二年未动工开发的,可以无偿收回土地使用权;但是,因不可抗力或者政府、政府有关部门的行为或者动工开发必需的前期工作造成动工开发迟延的除外。” 才是除行政许可法之外收回行政许可的法定理由。如此不讲诚信、反复无常、出尔反尔,打着公共利益的幌子,损害被许可人的利益的违法行政行为必然会降低政府行为的公信力。

  值得注意是,三种情形都讲为公共利益的需要、冠以公共利益的大“帽子”。“公共利益”是一个典型的不确定的法津概念,2004年中国法学会行政法研究会的年会曾以此为题进行过专门研讨。因公共利益具有的抽象性、动态性以及非特定性而使其成为一个只能描述而很难界定的法律概念。因而,公共利益也就常常成为行政机关追求小团体利益,甚至公务员个人利益的借口和“护身符”了。

 


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