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审判长：
受本案被告人崔清的委托，北京市京都律师事务所指派田文昌、曹树昌两位律师担任其涉嫌职务侵占、虚开增值税专用发票一案第三次二审的辩护人，依法参与本案的审理。介入本案后，我们多次会见了被告人，查阅了卷宗材料，特别是通过2003年4月16日发回重审、2004年1月5日再次发回重审的庭审调查，我们认为本案的基本事实是清楚的。普兰店市人民法院（2004）普刑重字第9号《刑事判决书》中关于“公诉机关指控被告人崔清犯职务侵占罪证据不足”的认定是正确的，但认定崔清犯有“虚开增值税专用发票罪”是错误的。辩护人在坚持已经提交给法庭的、原辩护意见的基础上，根据今天的庭审调查，仅针对普兰店市人民法院（2004）普刑重字第9号《刑事判决书》关于“虚开增值税专用发票”的认定，依法发表辩护意见如下：
一、关于行为性质的认定
所谓虚开增值税专用发票，是指没有交易事实或者虽有交易事实，但开具的发票额远大于该交易额，即开具与营业收入不相符的增值税专用发票的行为。应该体现一个“虚”字。而本案的客观事实是，普兰店市机电设备安装公司同大连造船新厂有客观的交易事实（劳务）的存在。对大连造船新厂而言，其所接受的发票数额反映了真实的交易关系，其实实在在地应当、也必须支付发票的票面金额－劳务费，该发票并非虚开。造船新厂也没有因为接受该发票而少向国家缴纳一分钱的税款；对普兰店市机电设备安装公司而言也没有“虚开”。它的违法之处在于使用了其他单位的发票、从而逃避了纳税义务。因此，一审判决所认定的“虚开”行为，实质上是普兰店市机电设备安装公司逃避纳税义务、不缴纳税款的一种手段，是一种偷税行为。此判决是在没有客观地考察该行为的实质，在没有“虚开”事实的情况下的认定。这样的认定缺乏事实和法律依据，应当依法予以纠正。
二、关于犯罪主体
辩护人认为，一审判决关于该犯罪行为主体的认定也是错误的。判决书认定：此行为系被告人崔清、李昌东的个人犯罪。虽然理论上“虚开增值税专用发票罪”属行为犯，但是同样应当探究他们的犯罪目的、犯罪动机，其行为同犯罪目的、犯罪动机之间同样应当符合逻辑。但本案的全部证据并没有证明他们的犯罪目的，庭审调查也仅仅“证明”了李昌东往返200多里地（7次应当是1400多里），提供违法发票并且亲自开具只是为了吃顿饭（李昌东的庭审供述）。而对崔清的犯罪目的却没有任何证据予以证明。
卷宗材料所反映的事实以及通过庭审调查所查明的事实有：⑴ 普兰店市机电设备安装公司1993年成立（注册为集体所有制）滕宝主为经理，承担法人代表所承担的职责[见卷宗103页普兰店市个体劳动者协会出具的《法人代表委托（招聘）书》]；1998年11月滕宝玉签字、经手将该公司注销，并且缴回全部公司印鉴。⑵ 1998年9月——2000年5月，行为人“作案”时间长达一年零八个月，“虚开”了7组增值税专用发票，金额高达两百四十余万元的资金全部进入该公司账户，企业获取非法利益（逃避纳税义务）35万余元。⑶ 普兰店市机电设备安装公司所逃税款已全部被追缴，缴款单位为滕宝玉为法定代表人的普兰店市长城船舶修造厂（原普兰店市机电设备安装公司）。
对上述这些事实进行客观、合理地分析，不难做出判断：（1）此“虚开”行为的受益人是普兰店市长城船舶修造厂（原普兰店市机电设备安装公司）。是单位而不是个人；从该“虚开”行为的发生直至案发，经过了两年多的时间，但是，现在没有任何证据证明崔清，李昌东个人从中获得一分钱的利益。（2）此“虚开”行为的过程长达一年零八个月时间内，期间必定经过一个年度会计核算。崔清不是会计、不懂报表；李昌东不是该单位的人，而会计报表该单位的法定代表人应当签字，没有理由说不知道此事。将此“虚开”行为认定为崔清、李昌东在个人意志支配下的个人行为不符合客观事实。
综上，无论是从单位意志还是从单位利益角度分析，都会得出此“虚开”行为（实质是偷税）是单位行为的客观结论。一审不以单位犯罪来追究是错误的。这种错误认定的危害后果是显而易见的：（1）如果是该单位构成犯罪，该判决不能起到警示其今后行为的作用；（2）该犯罪单位的行为没有依法受到惩罚。根据我国法律规定，单位如果构成偷税犯罪，应当受到偷税额1倍以上（35万余元）5倍以下的罚金。也就是说应当判处35万以上，175万以下的罚金。而一审判决书仅仅判处崔清、李昌东各5万元的罚金，国家利益明显地受到了损害。
三、相关证据分析
1.本案现有证据不能证明“虚开”行为与被告人崔清有关
一审判决书认定崔清犯有虚开增值税专用发票罪的全部证据包括：滕宝玉、滕宝林、沙兆华、王珍成的“证言”笔录：“虚开”的增值税专用发票复印件；税收通用缴款书；普兰店市机电设备安装公司档案材料；公安机关说明材料；被告人李昌东供述笔录等。
这些证据能够证明什么呢？它们可以证明：（1）增值税专用发票证明了有“虚开”事实的发生，同时这些发票又确切证明，该发票是李昌东提供并亲笔填写。此可以证明李昌东参与了此“虚开”行为的事实；（2）税收通用缴款书，证明了税务机关向滕宝玉的普兰店市长城船舶修造厂追缴所逃税款的事实；（3）普兰店市机电设备安装公司档案材料证明了240余万元全部进入该公司账户，35万余元的非法利益（偷逃的税款）也被该公司占有；（4）公安机关《说明材料》说明了案件来源及本案另一被告李昌东的“自首”情况。
通过对上述“证据”的评价、分析可以表明：在认定犯罪的全部“证据”中，只有李昌东的“供述”能够“证明”崔清参与了此“虚开”行为。但李昌东不能自圆其说的庭审供述又表明此系伪证（后面将进一步分析）；相关证人证言只是间接地证明崔清可能参与了此“虚开”行为。而在这些证人中，滕宝玉是该单位的法定代表人，与本案有极大的利害关系；滕宝林与滕宝玉是兄弟，沙兆华、王珍成都是滕宝玉的员工并且是非法发票的使用人，不排除也是此“虚开”行为的参与者，他们的证言又有多大的证明力和可信性呢？请二审法院对这些证据予以客观、公正地评价和采信。
通过上述分析，这些证据仅能证明有“虚开”的犯罪事实发生，但不能证明此行为系本案被告人崔清所为。
2、有证据可以否定对“崔清伙同李昌东虚开”的指控 （1）原普兰店机电设备安装公司员工杨杰证实：“99年末崔清夫妇两个为了保险的问题吵得很厉害，崔清在这个时候就离开公司了……”。 （2）侦查人员在查处“职务侵占罪”时，对滕宝玉的询问笔录（2001年1月3日5—6页）记载：“问：崔清在几年前做过现金出纳员工作，什么时间不干了？答：她是94年春天在我公司第18工程处做现金出纳员工作，99年底她与我分居，她就提出不做现金出纳员工作，离家出走。并带走第十八工程处的财务印章等。”。滕宝玉的这份“证言”是在没有追究虚开增值税专用发票案时做出的，至少在当时他还没有考虑时间会影响还没有发生的追诉，因此具有极大的可信性。此外，崔清的家人也都可以证明崔清与滕宝玉的关系以及崔清离家出走的事实。
上述证据表明本案被告人崔清99年底就已经同滕宝玉分居、离开公司（滕宝玉指的是离开第18工程处）并且离家出走。辩护人提请二审法院对这一事实以及它可以客观地说明的问题予以高度重视：
（1）被告人崔清已经同滕宝玉分居并且离家出走，她主观上不应当具有此“虚开”行为的故意。“分居”、“离家出走”的事实，说明了崔清同滕宝玉感情危机的严重程度。庭审证据表明，开票款全部进入滕宝玉公司的账户，全部非法利益被该公司所占有。也就是说，此“虚开”行为的受益者是滕宝玉所控制的公司而并不是崔清和李昌东。崔清在与滕宝玉感情出现严重危机甚至已经破裂的情况下，为什么、会不会还要为该单位或者更确切地说为滕宝玉开具假发票呢？此事实应当引起重视。
（2） 被告人崔清已经离家出走，她客观上不大可能同李昌东开具假发票。 庭审中，辩护人和合议庭法官多次向李昌东发问并得到其确认：每一次开发票都是崔清找的他，每一次开票都是只有他和崔清两个人，无一次例外；问他是否同崔清有什么特殊关系，回答是没有；问他得到了什么好处，回答只是吃了点儿饭；今天庭审中，李昌东又进一步“证明”，每一次从普兰店到大连开具假发票时都是先到造船厂的办公室，然后再去饭店。但是，在指控“虚开”的七组发票中，有两组是1999年末开具、有一组开具的时间是2000年5月。此时崔清已经同滕宝玉分居并且离家出走，她与李昌东没有特殊关系、她与李昌东都没有得到任何好处，又怎么能够同滕宝玉的老乡――李昌东约会、开具假发票呢？李昌东的此项“供述”同客观事实之间具有重大矛盾。
（3）庭审中，被告人崔清理直气壮、义正词严地向李昌东发问，而李昌东却一直低头不语，无法做答。此可以进一步印证李昌东“供述”的虚假性。
综上，现有证据可以证明“虚开”（偷税）事实的存在，但不能证明此行为系本案被告崔清所为，相反却可以否定对崔清参与“虚开”（偷税）的指控。
3、一审判决书的认定具有常识性的错误
普兰店市人民法院（2004）普刑重字第9号《刑事判决书》认定“被告人崔清的辩护人提供的进账单系崔清所填制，上面盖有椭圆形的普兰店市机电设备安装公司的财务专用章，说明被告人崔清正在使用冠以‘普兰店市机电设备安装公司’名称的印章”。这一认定的用意十分明显：进账单是你辨方提供的，你无法否定；进账单是崔清填制的且上面盖有椭圆形印章，说明印章在你崔清手里、说明增值税专用发票上的印章是你崔清所盖。因此，证据形成完整的证据链。
上述认定的推理成份自不必说，辩护人仅指出该认定的常识性错误：虽然同是‘普兰店市机电设备安装公司’名称的椭圆形印章，但是应当看到，更应当知道（常识）它们一个是财务专用章，一个是发票专用章；一个是红色而另一个是蓝色的。它们是两个并且是两个颜色不同、性质不同的印章。以被告人可能掌握的红色的财务专用章来断定其“正在使用”蓝色的发票专用章是错误的，并且是不应当犯的常识性的错误。由此看来“完整的证据链”并不完整，其间是断裂的。
4、证人杨杰当庭证明：发票专用章一直由其亲自保管，崔清从来没有用过该印章。大约99年末在滕宝玉办公室李昌东开了一次发票，当时在场的有滕宝玉。
四、本案存在的问题
本案的侦查、审理，自2001年3月始，至今已经近三年的时间。但通过庭审看，即使是加上原来的、曾被判处15年有期徒刑，后又改判无罪的“职务侵占罪” 本案也不复杂。为什么一个简单的案件会经过如此漫长的时间、经过如此多的程序呢？这些应当引起二审法院及相关领导的高度重视。
1.从案件来源看
卷宗材料表明，本案起源于“一个有良知的人”的匿名举报。这个有良知的人是谁应当众所周知。他是否真的是一个有良知的人？他同本案被告人崔清又是什么关系？他同“被害单位”——普兰店市校办建筑工程公司第十八工程处、同犯罪单位――普兰店市长城船舶修造厂（原普兰店市机电设备安装公司）又是什么关系？他的匿名举报又是出于什么目的？这些大家也应当心知肚明。据被告讲，抓她的人开始说她是贪污，后又说她挪用资金，最后以职务侵占被起诉。据此看来，办案人员抓人时并不能确定有何种犯罪事实发生，仅凭“一个有良知的人”的匿名举报就盲目抓人，并且是在本案被告人崔清同其丈夫——滕宝玉离婚诉讼的法庭上将人抓走，一关就是三年。办案人员同这个“有良知的人”又是什么关系、所起的作用又是什么呢？
2.诉讼程序方面
本案原一审判决被二审法院以“事实不清，证据不足”为由发回重审后，按普兰店市法院的惯例应当由审判监督庭审理。事实上，该案卷已经到了该院审判监督庭某法官的手里，开始了正常的审理活动。但是，就在辩护人同该法官约好阅卷时间并到达普市时，此案又被无端要回刑事审判庭。是什么人对审判监督庭如此地不信任？是什么人对此案如此地关心？
综上所述，现有证据证明不了崔清参与了“虚开”行为，普兰店市人民法院（2004）普刑重字第9号《刑事判决书》关于崔清犯有“虚开增值税专用发票罪”的认定是错误的， 辩护人恳请二审法院查清事实、依法改判，维护法律的尊严与公正。同时提请二审法院及相关领导对本案所反映出的一些耐人寻味的问题予以高度关注。
此致
大连市中级人民法院
北京市京都律师事务所
律师：田文昌、曹树昌
年月日
（转自中国刑辩网）
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