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2012年司法考试刑法解读指导:一般主体与特殊主体(3)

2012-12-09 

(六)身份犯与共犯

  没有身份者不能构成身份犯,但不排除可以构成身份犯之共犯。

  1.没有身份者不能成立身份犯。因为特殊主体的犯罪就是在一般主体的基础上添加了身份的限制,故该身份成为构成该罪的特有主体要件。如职务侵占罪主体为单位职工,如果行为人不是单位职工,不能构成该罪。

  例:甲公司交给乙50万元托其买房,乙将该款据为己有、拒不交还。乙不是甲公司的职工,乙不构成职务侵占罪,仅构成侵占罪。

  2.没有身份者可以构成身份犯之共犯。如贪污罪是特殊主体的犯罪,限定为具有国家工作人员身份。但《刑法》规定内外勾结伙同国家工作人员贪污的以共犯论,这个“内”是指有国家工作人员身份者,这个“外”指非国家工作人员;其中国家工作人员利用职务上的便利侵吞公共财产,成立贪污罪,非国家工作人员帮助、教唆其贪污的,成立贪污罪共犯。

  例:甲男指使自己在银行工作的女友乙,借到金库取款之机窃取库款,装在饭盒里,乘午餐时交给前来银行门口接应的甲,然后甲将预备好的两边蒙上真钞的与钞票大小相仿的纸叠交给乙,放回金库掩盖。乙属于国有金融机构工作人员利用职务便利监守自盗,构成贪污罪,甲构成贪污罪(共犯)。

  3.特殊主体的限制是针对“实行行为”而言的,即只有具备身份条件的人才能完整实施该罪的实行行为。如受贿罪的主体限定为国家工作人员,只有国家工作人员才能完整实施“利用职务便利收受贿赂为他人谋利的行为”,非国家工作人员不可能实施利用职务便利为他人谋利的行为,故不可能构成受贿罪。在共同受贿的场合,必须有一人具备国家工作人员的身份,实行“利用职务便利为他人谋利的行为”,没有身份的人可因为其帮助、教唆受贿而构成(国家工作人员)受贿罪的共犯。

  (七)不真正的身份犯

  身份犯可分为:真正的身份犯和不真正的身份犯。

  真正的身份犯指刑法规定该种身份是构成犯罪特殊主体要件的身份,没有该身份不可能完整实施该罪的实行行为,不可能单独成立该罪。如贪污罪、受贿罪要求国家工作人员身份,没有国家工作人员身份独自不可能构成贪污罪、受贿罪。因此,也可以说真正的身份犯是定罪意义上的身份犯。

  不真正的身份犯,指刑法规定该种身份是处以较重刑罚的条件。是否具有该身份,不影响犯罪成立,但影响到处罚的轻重。

  例:《刑法》第245条(非法搜查罪、非法侵入住宅罪):“非法搜查他人身体、住宅,或者非法侵入他人住宅的,处三年以下有期徒刑或者拘役。

  司法工作人员滥用职权,犯前款罪的,从重处罚。“

  《刑法》第245条之罪属于一般主体犯罪,但若是“司法工作人员滥用职权”,犯该条之罪的,“从重处罚”。在此处,特殊身份是从重处罚的情节,而不是定罪的要件,只对处罚轻重发生影响,故被称为(刑罚)“处罚轻重”的身份。类似条款还有:

  1.第243条第2款:“国家机关工作人员犯前款罪(诬告陷害罪)的,从重处罚。”

  2.第238条第4款:“国家机关工作人员利用职权犯前三款罪(非法拘禁罪及其转化为故意杀人罪或故意伤害罪)的,依照前三款的规定从重处罚。”

  3.第349条第2款:“缉毒人员或者其他国家机关工作人员掩护、包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的,依照前款(包庇毒品犯罪分子罪)的规定从重处罚。”

  4.第307条第3款:“司法工作人员犯前两款罪(妨害作证罪,帮助毁灭、伪造证据罪)的,从重处罚。”

  注意,因为身份而从重处罚的,有的需要利用或滥用职权,如第245条第2款、第238条第4款,但有的则不问是否利用职权,如第307条第3款、第243条第2款。

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