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2012年司法考试刑法解读指导:一般主体与特殊主体(2)

2012-12-09 

(三)对特殊主体(或称身份限制)应作广义理解

  常见的是职务或职业身份,如国家工作人员,国家机关工作人员(几乎所有的渎职罪),司法工作人员(公安、检察、监管、审判、判决、裁定的执行人员),公司、企业人员(职务侵占、挪用资金)。还包括:(1)国籍。如背叛国家罪的主体是具有中国国籍的人,因此该罪主体是特殊主体。(2)健康状况。如传播性病罪要求主体是患有严重性病的人。(3)某种特殊的法律地位。如脱逃罪的主体限定于依法被关押的犯罪嫌疑人、被告人和罪犯,破坏监管秩序罪的主体要求是正在监狱服刑的已决犯,不包括被依法关押的未决犯。因此,我们在回答某种犯罪是否是特殊主体或身份犯的问题时,应当知道,只要分则条文对主体在一般条件之外附加了任何限制的,就应该判断它为特殊主体。(4)性别。如强奸罪的主体。

  (四)特殊主体要求是“犯罪之前、之际”就具有的身份

  例如渎职罪要求主体是“国家机关工作人员”,该特殊身份是行为人在犯罪之前、之际就具有的,不包括通过犯罪行为形成或获得的“犯罪的”地位或身份,例如:(1)共同犯罪中的主犯、从犯、胁从犯、教唆犯、帮助犯,是犯罪行为或犯罪中形成的犯罪地位,不是身份犯。(2)有组织犯罪中的“首要分子”、骨干成员、积极参加者、参加者等,也是共同犯罪中因犯罪而形成的地位,不是身份犯。(3)同理,聚众犯罪的首要分子、其他参加者不是身份犯。(4)赌博罪中的赌头、赌棍以及常业犯中的非法经营者等,也不是身份犯。

  其道理是:任何人(普通人)都可以因为实施有组织犯罪(如组织、领导恐怖活动)而构成犯罪,并因其在犯罪中起主要作用而成为主犯或首要分子,说明普通人都可构成该罪成为首要分子,在主体上并无特别的限制,属于一般主体。相反,特殊主体的犯罪,如贪污罪,普通人不能构成,只有国家工作人员才能构成,说明该罪的主体有特别限制,属于特殊主体的犯罪。

  (五)特殊主体是分则问题,需要一个条款一个条款地把握

  1.一般而言,特殊主体犯罪主要集中在军职罪、渎职罪、贪污贿赂罪这三章。这三章规定的犯罪除个别犯罪外,均属于特殊主体的犯罪。

  2.侵犯公民人身权利、民主权利这一章中,刑讯逼供罪,暴力取证罪,虐待被监管人罪,非法剥夺公民宗教信仰自由罪,侵犯少数民族风俗习惯罪,私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪,报复陷害罪,打击报复会计、统计人员罪,也都属于特殊主体犯罪。但非法搜查罪、侵犯通信自由罪、非法拘禁罪不属于特殊主体的犯罪。

  3.不作为犯肯定也是身份犯。

  4.有的身份犯,限于“国有单位”的人员。如《刑法》第166条为亲友非法牟利罪主体是国有公司、企业、事业单位的工作人员;《刑法》第165条非法经营同类营业罪主体是国有公司、企业的董事、经理;《刑法》第169条徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪的主体是国有公司、企业或者其上级主管部门直接负责的主管人员;《刑法》第167条签订、履行合同失职被骗罪的主体是国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员。

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