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2012年司考民法考点归纳总结:抵押权(1)

2012-09-05 
抵押权

  (2008-3-91、92、93)陈某向贺某借款20万元,借期2年。张某为该借款合同提供保证担保,担保条款约定,张某在陈某不能履行债务时承担保证责任,但未约定保证期间。陈某同时以自己的房屋提供抵押担保并办理了登记。请回答91-93题。

  (2008-3-91)抵押期间,谢某向陈某表示愿意以50万元购买陈某的房屋[ 《物权法》第191条:“抵押期间,抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的,应当将转让所得的价款向抵押权人清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押权人所有,不足部分由债务人清偿。抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产,但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”].下列选项正确的是:

  A.陈某将该房屋卖给谢某应得到贺某的同意

  B.如陈某将该房屋卖给了谢某,则应将转让所得价款提前清偿债务或者提存

  C.如陈某另行提供担保,则陈某的转让行为无须得到贺某同意[ 留置权人对留置财产丧失占有或者留置权人接受债务人另行提供的担保的,留置权消灭。]

  D.如谢某代为偿还20万元借款,则陈某的转让行为无须得到贺某同意

  「答案」ABD

  (2008-3-92)如果贺某打算放弃对陈某的抵押权[ 《物权法》第176条:“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿。”][ 《物权法》第194条第二款:“债务人以自己的财产设定抵押,抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的,其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任,但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。”《物权法》第218条:“质权人可以放弃质权。债务人以自己的财产出质,质权人放弃该质权的,其他担保人在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任,但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。”][ 《担保法解释》第38条:“①同一债权既有保证又有第三人提供的物的担保的,债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明确的,承担了担保责任的担保人,可以向债务人追偿,也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。②同一债权既有保证又有物的担保的,物的担保合同被确认无效或者被撤销,或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的,保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。③债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权,致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的,视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。”],并将这一情况通知了张某,张某表示反对,下列选项正确的是:

  A.贺某不得放弃抵押权,因为张某不同意

  B.若贺某放弃抵押权,张某仍应对全部债务承担保证责任

  C.若贺某放弃抵押权,则张某对全部债务免除保证责任

  D.若贺某放弃抵押权,则张某在贺某放弃权利的范围内免除保证责任

  「答案」D

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