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司法考试案例分析:抵押权的设定

2010-08-24 
谓无因管理是指管理人不具有法定或约定的义务,为他人的利益管理他人的事务,且不违反本人明示或可推知的意思。

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  问题:如何理解抵押权的设定如果是要强制公示的就属于债权效力;如果是任意公示的就属于物权效力?

  答:担保法的一大败笔在于抵押权的设定不区分债权合同与物权效力,把物权的生效要件当作债权合同的生效要件。根据《担保法》第41条的规定,“当事人以房屋设定抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效”。而《物权法》第14条规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,依照法律规定应当登记的,自记载于不动产登记簿时发生效力。”第15条:“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效力。”抵押合同是债权行为(负担行为),但是抵押权的生效,根据物权法第187-189条的规定,第一,对于不动产抵押,登记是强制的,登记为生效要件,例如房屋抵押,不登记,抵押权不成立。因此,对于不动产物权变动的,必须是有效的债权行为加上登记才能完成有效的物权变动,所以抵押权的设定本身才只是债权的。第二,对于动产浮动抵押,即第189条的规定,登记是强制的,但是这只是抵押权的对抗要件。而对于其他动产,例如飞机、船舶、机动车等,登记是任意的,即登记也只是抵押权的对抗要件。对于对抗要件,不登记的并不影响抵押权的设立,只是该抵押权不能对抗第三人。对于这点,有效的债权行为加上交付完成物权变动,不登记的,不能对抗第三人,所以,抵押权的设定是物权的。

  问题:下列选项中,哪些构成无因管理之债?

  A 甲发现乙一个人忙脱粒,主动帮助。因谷子飞进甲眼睛受伤,花去医药费1000元,甲请求乙支付医药费

  B 甲见乙拉车上坡非常吃力,主动在车后帮甲推车。乙因受力肩上的皮带松动,致车后滑撞伤甲,花去医药费500元,甲请求乙支付医药费

  C 某天傍晚,大雾迷漫,某村青年甲、乙在张大妈家的柴禾旁谈恋爱,张大妈出来抱柴禾,青年甲、乙急忙跑走,张大妈以为遇上了鬼,惊吓成病,花去医院费1000元。张大妈请求甲、乙支付1000元

  D 甲将乙丢失的羊牵回家中,乙向甲索要,甲要求乙支付草料费200元

  我认为A项和B项,应认定该行为为无偿提供劳务的帮工人,因为该行为是一种帮助行为,而不是一种为他人事务的管理行为,在被帮助人在场的情况下,被帮助人完全可以接受或拒绝接受该行为,且该选项中也没有体现若不帮助,被帮助人之利益就会受到损失。所以我个人认为,A、B选项并不构成无因管理。

  答:所谓无因管理是指管理人不具有法定或约定的义务,为他人的利益管理他人的事务,且不违反本人明示或可推知的意思。AB中的甲都符合无因管理的构成要件,产生无因管理之债。你所提的无偿帮工关键在于帮工,即当甲提出帮忙的时候,乙表示同意。而选项中,甲均是在未与乙商量之前即自行帮助乙进行管理,且不违反乙明示或可推知的意思,故应构成无因管理。

  问题:请问《民通意见》规定:非为被监护人利益的,不得处理被监护人财产,否则无效。这里的“无效”应当如何理解?

  答:此处“无效”的含义不是指该行为无效,而是指对被监护人不生效。即该行为无效是指就监护人和被监护人之间的关系而言,不涉及监护人与第三人之间的法律行为,也就是说该行为对特定第三人无效。

  

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