三、新旧理论，争议难免
自2002年律师资格考试过度到司法考试，就刑法命题人而言也随之做了调整，可谓新旧更替，至2004年基本确定了新理论的代表者在把持司法考试的命题方向，从司法部公开的阅卷视频中可以确定代表人物至少有三位(陈兴良教授、张明楷教授、周光权教授等)。至2009年，正当新理论准备利用司法考试的平台大肆推行之际，传统理论的代表人物(高铭暄教授、马克昌教授、赵秉志教授等)开始发声质疑新理论的如此做法于考生利益、于司法实践均不妥当，新理论受挫，司考官员推卸责任，新理论的代表者选择了沉默。当年试题受其影响，客观题部分刑法总则只考查了17分，分则却考查了41分，总则与分则考查分值如此失衡，命题人尽量避免考查总则理论性问题回避争议。2010年刑法命题人再次作了调整，增加了传统理论的代表者，新理论的温和派代表者，彻底新理论代表者减少。司法部考试大纲及三卷本教材刑法部分形式上做了大的调整，“犯罪构成四要件”理论回归。这些变化都是形式的，从2010年、2011年刑法试题实际考查内容看(特别是2011年刑法真题，突出新理论新观点的试题颇多，呈爆发趋势，如：7正当防卫;8被害人承诺;51刑法解释;52不作为犯;53认识错误;55共犯特殊问题;56罪数【绑架罪】;58法律拟制与注意规定;60非法拘禁罪;61非法占有目的;62侵占罪;卷四案例二第3问等)，新理论的代表者提出自己的学派观点并逐步扩大影响的努力不会停止，而且已为大势所趋，只是时间问题了。为了避免与传统理论矛盾激化，新理论的代表者在命题技巧上作了努力与改变。
另外，除新旧理论带来的结论争议之外，还存在法律、司法解释与新理论的冲突问题。对于法律(刑法典)而言，法律作出明确规定的，新理论从法律拟制的角度解释予以承认;对于未明确规定的，则以新理论为准，如刑法239条对绑架杀人的，以绑架罪一罪论处，但对于绑架重伤他人的未作规定，则新理论给出的结论是绑架罪与故意伤害罪数罪并罚。对于司法解释而言，新理论会从设题技巧上提出自己的结论意见，以便大家争鸣、探讨，如对死者占有权的理解问题，可以通过问理论上有几种处理方式来推出新理论的结论;又如对绑架过程中又实施抢劫的，择一重罪论处的解释，新理论可以通过考察抢劫过程中又实施绑架行为，得出抢劫罪与绑架罪数罪并罚的结论，既避免了与司法解释的正面冲突，又反证了司法解释的不合理性。
法律的生命不在于逻辑，而在于经验。
