命题点2 工程咨询争端的解决
1.和解
和解是指由当事人自行协商解决因合同发生的争议。
省时省力又不伤和气。
但如果一方拒绝与对方合作,双方达不成和解,或一方不履行双方达成的和解协议,当事人仍然可以要求采用调解、仲裁等方式解决纠纷。
2.调解
调解是争议双方当事人在共同选择的第三方的主持下,就争议问题相互妥协与让步,以达成协议解决争议的办法。
由第三方介入并主持协商。第三方一般是当事人选择的、双方都接受的、与案件没有利益关系的个人或机构。
第三方只是劝说、斡旋,而不是裁决,无权强迫任何一方接受调解。
3.仲裁
概念:法律上的仲裁是指由双方当事人通过协议将其争议交付非司法机构的第三方审理,由第三方作出对争议各方均有约束力的裁决的制度和方式。
重要原则:当事人的意识自治,合同仲裁。该原则即各方当事人在订立合同时通过签订仲裁条款,或事后达成仲裁协议,自行约定或选择仲裁事项、仲裁地点、仲裁机构等。
仲裁协议:
仲裁条款或仲裁协议是进行仲裁活动的前提条件。根据仲裁法的有关规定,当事人采用仲裁方式解决纠纷,双方应当自愿达成仲裁协议。没有仲裁协议的,仲裁委员会不予受理。当事人一旦达成仲裁协议,一方向人民法院起诉的,在另一方出示仲裁协议时,人民法院应当裁定不予受理,但仲裁协议无效的除外。
根据仲裁法,一份有效的仲裁协议应同时满足以下几个要素:①仲裁协议必须采取书面形式;②双方有请求仲裁的意思表示、事实和理由;③属于仲裁委员会的受理范围。
国际商事仲裁:国际商事仲裁是专门用于解决国际商事活动争议的仲裁。由于这种解决方式相对司法诉讼来说,具有简单、迅速、保密、较大灵活性和自治性,且有一定的约束力,能使争议通过一次程序有效解决等优点,自二次世界大战以来,日益广泛地为人们所接受和采用。
4.诉讼
所谓民事诉讼,是法院在诉讼参与人的参加下,审理和解决民事争议的活动,以及在此活动中产生的各种法律关系的总和。诉讼的实质就是法院通过运用法律赋予的审判权,解决当事人的权利义务争议,保障民事、经济实体所确定的权利和义务在社会生活中得以实现。
命题点3 工程咨询争议解决的调解方式
1.工程师决定
采用仲裁或诉讼方式周期长,须耗费大量资金,而且会损害双方的商业关系。为避免争议积累导致矛盾激化,传统的工程合同通常约定采用工程师决定的方式调解工程争议。
2.争议评审委员会DRB
美国土木工程师学会于1975年率先在隧道工程引入DRB.
由于通过仲裁或法院判决等其他方式解决争议费用高,耗时长,以及人们对监理工程师在解决争议时的独立性表示疑虑,逐渐广泛采用DRB方式解决施工过程中的争议。
3.争议裁决委员会DAB
根据建设项目的规模、工期和复杂程度的不同,DAB可由一人或三人组成。
DAB成员应是工程师或其他建造专业人士,应有类似工程的经验并正确理解合同文件,并流利使用合同中的语言。
DAB的决定应采用书面形式,成员最好达成一致意见,其决定应包括争议事项的概述、相关事实、决定依据的原则以及作出决定的基础。
4.DAB与DRB的比较
二者在委员的选定、工作程序、委员会任期的终止、对当事人的约束力方面大同小异。
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