(一)公法和私法
公法与私法的划分,是大陆法系自罗马法以来的传统。将众多的法律部门,依照一定的观点、标准加以归类,组织形成秩序,称为法律体系。而公法、私法是对法律体系最基本的划分,把法律区分为公法和私法,是现代法治的基本原则。
关于公法、私法的划分标准,主要有三种学说。第一,利益说。认为规定国家利益的为公法,规定私人利益的为私法。第二,意思说。认为规定权力者与服从者的意思的为公法,规定平等者的意思的为私法。第三,主体说。认为主体至少有一方是国家或国家授予公权者的是公法,主体是非国家或国家授予公权的平等者的是私法。以上学说标准歧异,难以同一。但大体规律却不难寻见。
公法、私法的划分,其意义在于:1)民事法律是私法而不是公法。承认并区分公法、私法,将引起法观念的变革。公法的目的,在于保护、救济私权,公法为私法而存在。2)私法神圣,即人民权利、个****利、民事权利不可侵犯,没有重大理由不得由公权力予以限制或剥夺。3)私法自治,即在民事生活领域,当事人可以自由决定他们之间的权利义务关系,原则上国家不得直接干预,只有在当事人间发生纠纷并不能协商解决时,国家才以仲裁者的身份出面干预;除此之外,全由当事人的自由意志和市场经济客观规律发挥作用。
(二)实质上的民法与形式上的民法
实质意义上的民法指所有调整平等主体的财产关系和人身关系的民事法律规范的总称,不仅包括成文的民法典、其他成文的民事法律法规,还包括判例法及相关的习惯法。
形式意义上的民法,仅指成文的以民法典命名的法律规范,如民法典和我国的民法通则。
实质意义上的民法与形式意义上的民法,其划分原因在于法律规范本身的性质与立法的不完全一致性。立法者在调整社会关系时,可能基于立法便宜或其他技术性考虑,在有些不以民法命名的法律文件中规定有实质意义的民法规范。区分实质意义上的民法和形式意义上的民法,有助于我们准确把握民法的本质与外延。
(三)民法典与民法通则
民法典即大陆法系国家形式上的民法,它是指按照一定体例、结构,系统地将民法的各项具体制度编篡在一起的立法文件。大陆法系与英美法系由于历史传统、制度观念上的差异,导致成文法与判例法的区别。英美法系国家没有编篡民法典的习惯,而大陆法系国家多编篡有成文的民(商)法典,故大陆法系往往被称为民法法系。
我国传统上属于大陆法系国家,清末变法以来,曾制定过数部民法典草案,******政府时期制定的民法典现在仍然在台湾地区实行。我国大陆地区建国以来一直没有颁行一部统一的民法典。改革开放以来市场经济发展的迫切需要,促使民事立法日益加快步伐。1986年,我国颁行了《中华人民共和国民法通则》。《民法通则》产生于经济体制发生重大变化的时期,客观上带有因应急需的目的,因此条文简略,结构单薄。但从内容上分析,它不仅包括民事活动的基本原则、民事主体制度、民事法律行为及代理制度等总则性内容,还包括了所有权及他物权制度、以合同和侵权行为为主的债权制度及人身权制度等民法典分则性内容。从这种意义上说,《民法通则》是我国目前相当于民法典的基本民事立法文件。
但《民法通则》毕竟只是对民事活动中的一些基本原则和基本制度作了极为简略的规定,在社会主义市场经济体制基本建立的《民法通则》显然不能满足社会的需要。从中国国情出发,充分借鉴外国先进的立法经验与立法技术,尽快制定颁行一部具有中国特色的,富有科学性、前瞻性的民法典,已经刻不容缓了。
(四)广义的民法与狭义的民法
广义的民法与传统上的私法的范围相似,指调整平等主体之间的财产关系、人身关系以及婚姻家庭关系的法律,包括民法总则、物权法、债与合同法、知识产权法、亲属法、继承法以及公司法、保险法、海商法、票据法、破产法等商事法律。
狭义的民法,指仅仅调整平等主体之间一定范围内的财产关系和人身关系的法律,不包括广义民法里的亲属法和传统商法范畴的法律。
广义民法与狭义民法的分类,主要于各国法律部门的不同划分以及学者们对民法部门范围认识的差异。我国因袭前苏联的立法体例,认为婚姻家庭法(实质上即为亲属法)不属于民法,而是独立的法律部门;传统商法多以单行法律形式出现,没有体现出在体例上对民法总则的从属性,故我们所讨论的主要是狭义的民法。
(五)民法和商法
前已述及,广义的民法包括狭义的民法、商法及婚姻家庭法等内容。商法作为调整平等主体间的商事社会关系的法律,包括公司法、海商法、保险法、票据法、破产法等。商事法律关系的主体是平等的商人,是平等的商品所有者和交换者,较之一般的市民,其特殊性仅仅在于牟利性。因此,从本质上说,商法属于民法范畴。
世界各国在立法体例上,有民商分立与民商合一两种主义。所谓民商分立主义,指在民法典以外,另行制定有一部商法典或商法总则,加上颁行的商事单行法,从而体现出民法与商法相对独立的立法体例;所谓民商合一主义,指民法典同时对商事关系进行调整,不再另行制定专门的商法典或商法总则,从而体现民法典对商事单行法的统摄的立法体例。采取前者的有德国、日本等;采取后者的有瑞士、意大利等国。民商合一主义与民商分立主义的采取与各国的立法观念不无联系,而且有着历史因素。其中,民商分立是旧制,为19世纪以前编纂民法的国家所适用。欧洲大陆各国在资本主义的发展早期,形成了商人的特殊阶层和特殊利益,形成了商事习惯和商事法庭,进而形成了独立于民法的商法。从现在看,历史上出现的商人作为不同于一般市民的特殊社会群体的现象日渐势徽,生产者普遍商化,商人直接成为生产者,没有必要再对商人阶层和商事关系单独予以特别的法律调整。另外,民商合一可以避免许多立法上不必要的重复规范。因此,我国应当采取民商合一的立法主义,以求得立法的科学和效益。
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