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2005年国家司法考试(试卷三)真题及答案解析(4)

2010-07-25 

  76.对于下列哪些起诉,法院应当裁定不予受理或裁定驳回起诉?

  A. 甲起诉乙支付拖欠的货款3万元,但已超过诉讼时效

  B. 甲公司起诉乙公司支付房租20万,但乙公司已被吊销营业执照

  C. 甲起诉乙离婚,诉讼过程中撤诉,两个月后甲再次起诉离婚,但没有提出新情况、新理由

  D. 甲、乙曾同居数年,乙曾经书面允诺送甲一辆价值10万以上的汽车,但一直未履行承诺,甲起诉乙请求给付汽车

  【考点】不予受理与驳回起诉的适用

  【解题思路与依据】正确解答该题的关键在于对不予受理与驳回起诉适用的理解。根据《若干意见》第139条的规定,不予受理与驳回起诉适用的条件均是起诉不符合受理条件,即不符合民事诉讼法第108条关于起诉的条件,只是适用的诉讼阶段不同,不予受理适用于审查起诉阶段,而驳回起诉则适用于法院受理案件以后。因此,选项B与C符合本题的要求。

  关于A项,虽然已过诉讼时效,但甲的实体权利仍在,只要符合《民事诉讼法》第108条的条件,法院就必须受理,受理后查明无中止、中断等情况的,判决驳回原告的诉讼请求而不是裁定驳回起诉。所以,A项不符合题意。

  D项中甲乙之间的赠与合同是合法有效的,起诉符合条件,法院应当受理。所以也不符合题意。

  【答案】BC

  77.下列哪些证据不能单独作为认定案件事实的依据?

  A.未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言

  B.与一方当事人的代理人有利害关系的证人出具的证言

  C.存有疑点的视听资料

  D.无正当理由未出庭作证的证人证言

  【考点】不能单独作为认定案件事实依据的法定情形

  【解题思路与依据】该题直接考查不能单独作为认定案件事实依据的法定情形。根据最高人民法院《民事证据规定》第69条的规定,下列证据不能单独作为认定案件事实的依据?(一)未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言;(二)与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言;(三)存有疑点的视听资料;(四)无法与原件、原物核对的复印件、复制品;(五)无正当理由未出庭作证的证人证言。选项A、B、C、D均不能单独作为认定案件事实的依据。

  【应注意的问题】本条为法条记忆题。本题同(02.卷三.多.76)、(00.卷二.多.52)。

  【答案】ABCD

  78.甲工厂的生产污水流入李某承包的鱼塘,致使鱼虾死亡,损失2万元。李某起诉,请求甲工厂赔偿。下列哪些事实应当由甲工厂承担举证责任?

  A.甲工厂的生产污水是否流入李某承包的鱼塘

  B.李某承包的鱼塘鱼虾死亡造成损失的具体数额

  C.鱼虾死亡的原因是否为甲工厂污水所致

  D.是否具有免责事由

  【考点】举证责任的分配

  【解题思路与依据】该题直接考查举证责任分配的例外规定。根据最高人民法院《民事证据规定》第4条第1款第3项“因环境污染引起的损害赔偿诉讼,由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任”的规定,选项C与D的事实由被告甲工厂承担举证责任。《民事诉讼法》第64条规定,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。李某作为环境污染的受害方,要支持其主张,他至少应证明进入其鱼塘的污水是甲工厂排放的以及因此给其造成损害的具体数额。所以,A、B项错误。

  【应注意的问题】适用举证责任倒置的案件,并非所有的举证责任都由被告承担,原告依据要承担相应的法律责任。

  【答案】CD

  79.甲、乙在合同中约定因合同所发生的争议,提交某仲裁委员会仲裁。后双方发生争议,甲向约定的仲裁委员会申请仲裁,但乙对仲裁协议的效力提出异议。对此,乙就仲裁协议的效力有权向谁申请认定?

  A.该仲裁委员会所在地基层法院

  B.该仲裁委员会所在地中级法院

  C.该仲裁委员会

  D.甲居住地的基层法院

  【考点】仲裁协议效力的认定机构

  【解题思路与依据】该题直接考查关于仲裁协议效力认定机构的规定。根据仲裁法第20条的规定,当事人对仲裁协议的效力有异议的,可以请仲裁委员会作出决定,也可以请求人民法院作出裁定。此外,根据最高人民法院《关于当事人对仲裁协议的效力提出异议由哪一级人民法院管辖问题的批复》的规定,当事人协议选择国内仲裁机构仲裁后,一方对仲裁协议效力有异议请求人民法院作出裁定的,由该仲裁委员会所在地的中级人民法院管辖。因此,选项B与C是正确的。

  【应注意的问题】考生应注意仲裁协议效力异议的管辖法院与财产保全的管辖法院相区别:当事人申请财产保全的,若为国内仲裁案件,则由被申请人住所地或财产所在地基层法院受理;若为涉外仲裁案件,则由被申请人住所地或财产所在地中级人民法院受理。

  【答案】BC

  80.下列关于执行的说法,哪些是正确的?

  A.执行程序都是因当事人的申请而开始的

  B.申请执行的期限,双方或一方当事人是公民的为一年,双方是法人或其他组织的为六个月

  C.作为执行根据的法律文书具有确定性和给付性的特点

  D.具有执行力的裁判文书由作出该裁判文书的法院负责执行

  【考点】执行的开始、执行根据与执行管辖

  【解题思路与依据】该题综合考查执行的有关问题。因执行程序的开始方式有两种,即申请执行与移送执行,故选项A是错误的。根据《民事诉讼法》第219条第1款,申请执行的期限,双方或者一方当事人是公民的为一年,双方是法人或者其他组织的为六个月。所以,选项B是正确的。因执行根据是具有给付内容的生效法律文书,故选项C是正确的。根据《民事诉讼法》第207条规定,发生法律效力的民事判决、裁定,以及刑事判决、裁定中的财产部分,由第一审人民法院执行。法律规定由人民法院执行的其他法律文书,由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。所以,二审法院作出的具有执行力的裁判文书仍由第一审人民法院执行,故选项D是错误的。

  【答案】BC

  三、不定项选择题 每题所给的选项中有一个或一个以上正确答案,不答、少答或多答均不得分。本部分81-100题,每题2分,共40分。

  (一)

  马俊1991年去世,其妻张桦1999年去世,遗有夫妻共有房屋5间。马俊遗有伤残补助金3万元。张桦1990年以个人名义在单位集资入股获得收益1万元。双方生有一子马明,1995年病故。马明生前与胡芳婚后育有一子马飞。张桦长期患病,生活不能自理,由表侄常生及改嫁儿媳胡芳养老送终。5间房屋于2001年11月被拆迁,拆迁单位与胡芳签订《危旧房改造货币补偿协议书》,胡芳领取作价补偿款、提前搬家奖励款、搬迁补助费、货币安置奖励费、使用权补偿款共计25万元。请回答以下81-84题。

  81.下列各项中何者属于遗产?

  A.提前搬家奖励款

  B.搬迁补助费

  C.货币安置奖励费

  D.使用权补偿款

  【考点】遗产的范围

  【解题思路和依据】遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。根据定义,结合选项中所列款项的性质,当可以得出正确结论:提前搬家奖励费、搬迁补助费都是针对搬家本身的给付的费用,当然不属于遗产的范围。而货币安置奖励费、使用权补偿款则是针对5间房屋的所有权所提供的对价。由于5间房屋属于遗产,因此这5间房屋的对价亦属于遗产。

  【应注意的问题】遗产的范围在未来几年的考试中还将是热点。

  【答案】CD

  82.马俊的伤残补助金、张桦集资入股收益的性质应如何确定?

  A.伤残补助金和集资收益均为个人财产

  B.伤残补助金为个人财产,集资收益为夫妻共同财产

  C.伤残补助金为夫妻共同财产,集资收益为个人财产

  D.伤残补助金和集资收益皆为夫妻共同财产

  【考点】夫妻个人财产与共同财产的区别

  【解题思路和依据】根据《婚姻法》第18条第2项的规定,一方因身体受到伤害获得的残疾人生活补助金属于个人财产。可见,马俊的伤残补助金属于其个人财产。而根据《婚姻法》第17条第2项及《婚姻法司法解释(二)》第11条的规定,在夫妻关系存续期间,个人财产投资所得的收益属于共同财产。可见,张桦集资入股的收益属于夫妻共同财产。故选项B是唯一的正确答案。

  【应注意的问题】张桦虽以个人名义集资,但集资款未必属于个人财产。而条文中只是明确了“在夫妻关系存续期间,个人财产投资所获得的收益属于夫妻共同财产”,但基于“举重明轻”的法律解释原则,如果是夫妻共同财产投资所得的收益,更应该属于夫妻共同财产。

  【答案】B

  83.下列关于常生可否得到补偿的说法何者正确?

  A.应当得到补偿,分配数额应当小于法定继承人

  B.应当得到补偿,分配数额可以等于或大于法定继承人的继承份额

  C.如常生明知法定继承人分割遗产而未提出请求,即丧失遗产分配权

  D.如常生要求参与分割遗产,应在继承开始后1年内提出请求

  【考点】继承人以外的人取得遗产

  【解题思路和依据】根据《继承法司法解释》第31条的规定,可以分给适当遗产的人,分给他们遗产时,按具体情况可多于或少于继承人。因此选项B正确。同时根据《继承法司法解释》第32条的规定,可以分给适当遗产的人在遗产分割时,明知而未提出请求的,一般不予受理。故选项C正确。

  【应注意的问题】常生要求参与分割遗产的请求权的诉讼时效,根据《继承法司法解释》第32条的规定,不知而未提出请求,在二年以内起诉的,应予受理。

  【答案】BC

  83.下列关于常生可否得到补偿的说法何者正确?

  A.应当得到补偿,分配数额应当小于法定继承人

  B.应当得到补偿,分配数额可以等于或大于法定继承人的继承份额

  C.如常生明知法定继承人分割遗产而未提出请求,即丧失遗产分配权

  D.如常生要求参与分割遗产,应在继承开始后1年内提出请求

  【考点】法定继承

  【解题思路和依据】根据《继承法》第12条的规定,丧偶儿媳对公、婆,丧偶女婿对岳父、岳母,尽了主要赡养义务的,作为第一顺序继承人。因此选项A正确。根据《继承法司法解释》第19条规定,丧偶儿媳对公婆、丧偶女婿对岳父、岳母,无论其是否再婚,依继承法第12条规定作为第一顺序继承人时,不影响其子女代位继承。此处的“其子女”是指丧偶儿媳与原配偶所生子女,可以作为原配偶的晚辈直系血亲代位继承,故选项B正确。但胡芳再婚后所生子女,因胡芳尚且生存,当然无所谓代位继承一说。故选项C的说法错误。另作为马飞的父亲马明有权继承马俊的财产,由于在遗产分割之前,马明已经去世,因此应当由马飞进行转继承。故选项D正确。

  【应注意的问题】如果胡芳死在张桦之前,原则上其再婚后所生子女当有代位继承的权利。

  【答案】ABD

  (二)

  甲对乙享有60万元债权,丙、丁分别与甲签订保证合同,但未约定保证责任的范围和方式。戊以价值30万元的房屋为乙向甲设定抵押并办理了登记。请回答以下85-88题。

  85.下列关于乙、丙、丁关系的表述何者正确?

  A.丙、丁的保证都为连带责任保证

  B.丙、丁对乙的全部债务承担保证责任,但彼此之间不负连带责任

  C.若丙与丁事后约定各自担保乙的30万元债务,该约定未经甲的同意不能生效

  D.若丁代乙清偿了全部债务,应首先向乙追偿,若乙不能偿还再要求丙分担责任

  【考点】连带责任保证的认定、连带共同保证中的保证人之间责任的分配

  【解题思路和依据】首先分析选项A:根据《担保法》第19条规定,当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任。鉴于丙、丁与甲之间的保证合同未约定保证责任的范围和方式,因此在性质上属于连带保证,故选项A正确,选项B错误。其次分析选项C:由于丙、丁都为乙的债务提供了保证,因此在性质上构成共同保证。根据《担保法司法解释》第19条规定,两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时,各保证人与债权人没有约定保证份额的,应当认定为连带共同保证。连带共同保证的保证人以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人的,人民法院不予支持。当然,连带共同保证责任,保证人对外是连带责任,而对内却可以约定各自的份额,约定有效。因此选项C错误。最后分析选项D:根据《担保法司法解释》第20条第2款的规定,连带共同保证的保证人承担保证责任后,向债务人不能追偿的部分,由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的,平均分担。鉴于保证人承担保证责任后,是就债务人不能追偿的部分向其他保证人追偿。因此保证人必须是先向债务人追偿,然后才能向其他保证人追偿。

  【应注意的问题】根据《担保法》第12条最后一句的规定,已经承担保证责任的保证人,有权向债务人追偿,或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。从此条规定来看,承担了保证责任的保证人就债务人或者其他保证人的追偿是有选择权的。而根据《担保法司法解释》第20条第2款的规定来看,承担了保证责任的保证人只能先向债务人追偿,然后才能向其他保证人追偿。从《担保法》与《担保法司法解释》关系来看,凡是有冲突的,应当以《担保法司法解释》的规定为准。

  【答案】AD

  86.下列关于丙、丁、戊关系的表述何者正确?

  A.若甲放弃对戊的抵押权,则丙、丁只对甲的30万元债权承担保证责任

  B.若甲要求丙、丁承担保证责任,丙、丁可主张先诉抗辩,要求甲先行使对戊的抵押权

  C.甲可以在丙、丁、戊中任意选择一人,要求承担担保责任

  D.若甲、戊之间的抵押被宣告无效,丙、丁应对全部债务承担保证责任

  【考点】保证与物保

  【解题思路和依据】根据《担保法》第28条第2款的规定,债权人放弃物的担保的,保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。因此选项A的说法正确。根据上一问的结论,丙、丁的保证责任属于连带责任保证,因此选项B的说法错误。根据《担保法司法解释》第38条第1款第一句的规定,同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的,债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。同时丙、丁之间是连带责任保证,因此作为债权人可以在丙、丁、戊之间选择任何一人承担担保责任,因此选项C的说法正确。根据《担保法司法解释》第38条第2款的规定,同一债权既有保证又有物的担保的,物的担保合同被确认无效或者被撤销,或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的,保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。因此选项D的说法正确。

  【答案】ACD

  87.若甲对乙的债权已过诉讼时效一年,下列说法何者正确?

  A.乙若对甲进行清偿,则事后无权要求甲返还

  B.丙若对甲进行清偿,则无权对乙进行追偿

  C.甲不能对戊的房屋行使抵押权

  D.倘甲催告乙还款,乙在催款通知上签字,诉讼时效将因中断而重新起算

  【考点】诉讼时效已过后的保证人的责任

  【解题思路和依据】根据《民法通则》第138条规定,超过诉讼时效期间,当事人自愿履行的,不受诉讼时效限制。因此选项A正确。根据《担保法司法解释》第35条规定,保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的,又以超过诉讼时效为由抗辩的,人民法院不予支持。此条仅涉及保证人与债权人之间的关系问题,并没有解决保证人对债务人的追偿问题。保证人在主债务诉讼时效已过情况下,仍然承担了保证责任时,法律并没有规定此时保证人对债务人是否享有追偿权的问题。根据《担保法司法解释》第12条第2款的规定,担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后,担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的,人民法院应当予以支持。故在本题中,甲仍可以对戊的房屋行使抵押权,选项C的说法不正确。另外,最高人民法院法释(1999)第7号《关于超过诉讼时效期间借款人在催款通知单上签字或者盖章的法律效力问题的批复》规定:根据《中华人民共和国民法通则》第四条、第九十条规定的精神,对于超过诉讼时效期间,信用社向借款人发出催收到期贷款通知单,债务人在该通知单上签字或者盖章的,应当视为对原债务的重新确认,该债权债务关系应受法律保护。根据此项司法解释的规定,这种签字确认并不导致诉讼时效的中断,而是对原债务的重新确认。因此选项D的说法错误。

  【应注意的问题】对于选项B的说法,在学者间实际上是有争议的,如司法解释的制定者之一曹士兵的观点就认为,如果保证人就是原来的保证人,应当是可以追偿的。(参见曹士兵著:《中国担保法诸问题的解决与展望——基于担保法及其司法解释》,中国法制出版社,第147页。)故此题出得不够严谨。

  【答案】AB

  88.若乙的朋友己与乙达成协议,由其代替乙向甲还款,下列说法何者正确?

  A.该协议在通知甲后发生效力

  B.如甲同意该协议,则丙、丁不再承担保证责任

  C.甲同意该协议,戊无论同意与否均应继续承担抵押担保责任

  D.若甲、戊都同意该协议,甲对戊的抵押权不因债务转移而受影响

  【考点】债务承担与保证责任

  【解题思路和依据】根据《合同法》第84条规定:债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的,应当经债权人同意。故选项A的说法错误。同时根据《担保法》第23条规定,保证期间,债权人许可债务人转让债务的,应当取得保证人书面同意,保证人对未经其同意转让的债务,不再承担保证责任。在本题中,由于债务承担没有取得保证人丙、丁的同意,故选项B的说法正确。根据《担保法司法解释》第72条第2款但书条款的规定,第三人提供抵押的,债权人许可债务人转让债务未经抵押人书面同意的,抵押人对未经其同意转让的债务,不再承担担保责任。因此选项C的说法错误,选项D的说法正确。

  【应注意的问题】(1)如果是部分的债务承担,债权人同意,但保证人没有书面同意的,则保证人仍应当对未转让出去的那部分债务承担保证责任。法条依据为《担保法司法解释》第29条的规定。(2)对于债务转移后担保人的责任,掌握一个原则,即由于债务转移后债务人的履行能力并不一样,从而使得担保人的风险加大,故没有经过担保人书面同意,对于转移部分的债务,担保人不承担责任。(3)选项D中并没有明确戊的同意为“书面同意”,出题有瑕疵。历年考题在很多情况下,如果仅仅表述为“同意”,而没有表述为“书面同意”,则不能认为担保人要对转移后的债务承担责任。因此在考试中只能根据具体情况分析。

  【答案】BD

  (三)

  张某到保险公司商谈分别为其62岁的母亲甲和8岁的女儿张乙投保意外伤害险事宜。张某向保险公司详细询问了有关意外伤害保险的具体条件,也如实地回答了保险公司的询问。请回答以下89-92题。

  89.在张某为其母亲甲投保的意外伤害保险中,依法可以确定谁为受益人?

  A.以被保险人甲为受益人

  B.以被保险人甲指定的张乙为受益人

  C.以投保人张某为受益人,但须经甲同意

  D.以投保人张某和被保险人甲共同指定的第三人为受益人

  【考点】人身保险合同中被保险人对受益人的确定

  【解题思路和依据】《保险法》第61条规定:“人身保险的受益人由被保险人或者投保人指定。投保人指定受益人时须经被保险人同意。被保险人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的,可以由其监护人指定受益人。”

  【答案】ABCD

  90.在张某为其女儿张乙投的意外伤害保险中,受益人如何产生?

  A.因张乙为无民事行为能力的人,故张某可以监护人身份指定受益人

  B.张乙虽无民事行为能力,但因她是保险合同的被保险人,故她可以指定受益人

  C.因张乙无民事行为能力,她可以委托张某指定受益人

  D.张某作为投保人可以指定受益人,但必须征得被保险人张乙的同意

  【考点】人身保险合同中被保险人为未成年人时受益人的指定

  【解题思路和依据】本题同(00.卷三.88题)完全一样,考生在复习过程中必须注意对历年试题的把握

  【答案】A

  91.张某为甲和张乙投保的保险合同均约定为分期支付保费。张某支付了首期保费后,因长期外出,第二期超过60日未支付当期保费,这有可能引起什么后果?

  A.合同效力中止

  B.合同终止

  C.保险人有权立即解除合同

  D.保险人按照约定条件减少保险金额

  【考点】保险合同效力的中止

  【解题思路和依据】《保险法》第58条规定:“合同约定分期支付保险费,投保人支付首期保险费后,除合同另有约定外,投保人超过规定的期限六十日未支付当期保险费的,合同效力中止,或者由保险人按照合同约定的条件减少保险金额。”

  本题同(00.卷三.89题)完全一样

  【答案】AD

  92.张某续交保费两年后,由于经济上陷入困境,无力继续支付保费,遂要求解除保险合同并退还已交的保费。对于张某的这一请求,应当如何认定?

  A.张某有权解除合同,但无权要求退还任何费用

  B.张某有权解除合同,保险公司应当退还已交的保费

  C.张某有权解除合同,保险公司应当退还保险单的现金价值

  D.张某有权解除合同并要求按规定退还保费,但保险公司有权收取违约金

  【考点】保险合同的解除

  【解题思路和依据】《保险法》第15条规定:“除本法规定或者保险合同另有约定外,保险合同成立后,投保人可以解除保险合同。”第69条规定:“投保人解除合同,已交足二年以上保险费的,保险人应当按照合同约定在扣除手续费后,退还保险费。”

  人身保险合同和财产合同存在很多区别,考生在复习过程中一定要注意把握

  【答案】C

  (四)

  海云公司与金辰公司签订了一份装饰工程合同。合同约定:金辰公司包工包料,负责完成海云公司办公大楼的装饰工程。事后双方另行达成了补充协议,约定因该合同的履行发生纠纷,由某仲裁委员会裁决。在装饰工程竣工后,质检单位鉴定复合地板及磁砖系不合格产品。海云公司要求金辰公司返工并赔偿损失,金辰公司不同意,引发纠纷。请回答以下93-96题。

  93.假设某法院受理了海云公司的起诉,金辰公司应诉答辩,海云公司在首次开庭时,向法院提交了仲裁协议,对此,该法院应如何处理?

  A. 裁定驳回海运公司的起诉

  B. 裁定不予受理,告知当事人通过仲裁方式解决

  C. 裁定将案件移送仲裁机构处理

  D. 继续审理本案

  【考点】仲裁与民事诉讼的关系

  【解题思路与依据】正确解答本题的关键在于需明确试题所给的信息,即原告起诉未声明有仲裁协议,被告应诉答辩后,原告在法院首次开庭时提交仲裁协议,根据《仲裁法》第26条的规定,当事人达成仲裁协议,一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议,人民法院受理后,另一方在首次开庭前提交仲裁协议的,人民法院应当驳回起诉,但仲裁协议无效的除外;另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的,视为放弃仲裁协议,人民法院应当继续审理。故选项D是正确的。

  【应注意的问题】考生要仔细把握声明仲裁协议的时间——首次开庭前。

  【答案】D

  94.假设某法院受理本案后,金辰公司在答辩中提出双方有仲裁协议,法院应如何处理?

  A. 裁定驳回起诉

  B. 裁定不予受理

  C. 审查仲裁协议,作出是否受理本案的决定书

  D. 不审查仲裁协议,视为人民法院有管辖权

  【考点】仲裁与诉讼的关系

  【解题思路与依据】本题的考点与上一题相同,但与上一题中的信息所不同的是,原告起诉未声明仲裁协议,被告在答辩中提出双方之间存在仲裁协议,根据仲裁法第26条的规定,一方起诉未声明有仲裁协议,人民法院受理案件后,另一方在首次开庭前提出双方有仲裁协议的,法院应驳回起诉。故选项A是正确的。

  【应注意的问题】常见错误是将“答辩中”想象为开庭审理后对案件事实审理中,而误选D项。

  【答案】A

  95.假设某法院受理海云公司的起诉,诉讼过程中海云公司与金辰公司达成和解协议,可如何结案?

  A.海云公司申请撤诉,由法院作出准予撤诉的裁定

  B.法院作出准许撤诉的决定书

  C.法院可以根据和解协议制作调解书

  D.法院可以根据和解协议制作判决书

  【考点】诉讼中的和解

  【解题思路与依据】在民事诉讼中,当事人达成和解协议后,原告可以申请撤诉,法院经审查后作出准予撤诉的裁定。此外,根据最高人民法院《关于法院调解工作的若干规定》第4条的规定,当事人在诉讼过程中自行达成和解协议的,人民法院可以根据当事人的申请依法确认和解协议制作调解书。双方当事人申请庭外和解的期间,不计入审限。当事人在和解过程中申请人民法院对和解活动进行协调的,人民法院可以委派审判辅助人员或者邀请、委托有关单位和个人从事协调活动。因此,本题中的选项A与C是正确的。

  该规定第18条规定:“当事人自行和解或者经调解达成协议后,请求人民法院按照和解协议或者调解协议的内容制作判决书的,人民法院不予支持。”所以,D项错误。

  【答案】AC

  96.假设仲裁机构受理了海云公司的仲裁申请,仲裁过程中海云公司与金辰公司达成调解协议,可以何种方式结案?

  A.撤回仲裁申请

  B.仲裁庭作出准许撤回仲裁申请的裁决书

  C.仲裁庭制作调解书

  D.仲裁庭根据调解协议制作裁决书

  【考点】仲裁中的调解

  【解题思路与依据】在仲裁过程中,如果当事人经调解达成调解协议,申请人可以撤回仲裁申请。此外,根据《仲裁法》第51条第2款的规定,当事人经调解达成调解协议后,仲裁庭可以制作调解书,也可以根据调解协议制作裁决书。因此,本题中的选项C、D是正确的。和诉讼中撤诉一样,双方当事人在仲裁过程中也可以基于自己的处分权撤回仲裁申请。所以A项正确。

  【答案】ACD

  (五)

  李大民(男)与张小丽(女)于1998年登记结婚。1999年张小丽由于做生意亏损、夫妻感情恶化等原因,患精神病,丧失民事行为能力。2000年2月,李大民向某市河海区人民法院提起诉讼,请求判决与张小丽离婚。张小丽的母亲马雨霞作为张小丽的法定代理人参加了诉讼。请回答以下97-100题。

  97.关于案件的审理是否公开,下列何种说法是正确的?

  A.依法只能公开审理

  B.依法只能不公开审理

  C.如果马雨霞申请不公开审理,可以不公开审理

  D.由双方协商决定是否公开审理

  【考点】不公开审理的案件

  【解题思路与依据】该题直接考查不公开审理的案件。根据《民事诉讼法》第120条的规定,人民法院审理民事案件,除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外,应当公开进行。离婚案件、涉及商业秘密的案件,当事人申请不公开审理的,可以不公开审理。由于本案一方当事人张小丽是无诉讼行为能力人,其诉讼行为由其法定代理人马雨霞代理,如果马雨霞申请不公开审理,可以不公开审理。因此,选项C是正确的。

  【答案】C

  98.假设在诉讼中,法院对案件进行调解,下列何种行为是合法的?

  A.法院对案件主动进行调解

  B.马雨霞代张小丽作出了同意离婚的意思表示

  C.应马雨霞的要求,法院根据调解协议的内容制作判决书

  D.本案调解达成离婚协议,法院可以不制作调解书和判决书

  【考点】离婚案件的调解

  【解题思路与依据】该题考查无民事行为能力人离婚案件中的调解问题。根据最高人民法院《若干意见》第92条第2款的规定,人民法院审理离婚案件,应当进行调解,但不应久调不决,故选项A是正确的。另外,最高人民法院《若干意见》第94条规定,无民事行为能力人的离婚案件,由其法定代理人进行诉讼。法定代理人与对方达成协议要求发给判决书的,可根据协议内容制作判决书。故选项B与C也是正确的。选项D不适用《民事诉讼法》第90条,调解和好的离婚案件,人民法院可以不制作调解书的规定。所以,D不正确。

  【答案】ABC

  99.假设一审法院判决不准许李大民与张小丽离婚,李大民不服提起上诉,二审法院审理后认为应当判决离婚,在此情况下,二审法院应如何处理?

  A.直接依法改判离婚

  B.只能将案件发回重审

  C.可以根据当事人自愿的原则,与子女抚养、财产问题一并调解,调解不成,发回重审

  D.可以根据当事人自愿的原则,与子女抚养、财产问题一并调解,调解不成,依法改判

  【考点】二审中的调解

  【解题思路与依据】该题直接考查二审中对离婚案件的调解问题。根据最高人民法院《若干意见》第185条“一审判决不准离婚的案件,上诉后,第二审人民法院认为应当判决离婚的,可以根据当事人自愿的原则,与子女抚养、财产问题一并调解,调解不成的,发回重审”的规定,故选项C是正确的。

  【应注意的问题】如果考生不熟悉这一条文,实际上从保护当事人上诉权的角度也可以判断出该题的正确答案。

  【答案】C

  100.假设二审判决生效后两个月,张小丽的精神病治愈,她认为判决存在错误,准备申请再审,依照法律和司法解释的规定,对她的何种请求法院不得再审?

  A.请求撤销离婚判决

  B.请求改变一、二审判决中已经作出处理的夫妻共同财产分割

  C.请求分割一、二审判决中未作处理的夫妻共同财产

  D.提出不同意马雨霞的代理行为,请求撤销一审和二审判决

  【考点】不得申请再审的案件范围

  【解题思路与依据】该题直接考查离婚案件中不得申请再审的内容。根据《民事诉讼法》第181条“当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决,不得申请再审”的规定,选项A与D是符合题意的。此外,根据最高人民法院《若干意见》第209条的规定,当事人就离婚案件中的财产分割问题申请再审的,如涉及判决中已分割的财产,人民法院应依照民事诉讼法第179条的规定进行审查,符合再审条件的,应立案审理;如涉及判决中未作处理的夫妻共同财产,应告知当事人另行起诉。所以,选项B不合题意,选项C是符合题意的。

  【答案】ACD

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