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2005年国家司法考试(试卷三)真题及答案解析(3)

2010-07-25 

  二、多项选择题 每题所给的选项中有两个或两个以上正确答案,少答或多答均不得分。本部分51-80题,每题2分,共60分。

  51.下列关于法人机关的表述哪些是正确的?

  A.法人机关无独立人格

  B.财团法人没有自己的意思机关

  C.法人的分支机构为法人机关的一种

  D.监督机关不是法人的必设机关

  【考点】法人机关

  【解题思路和依据】我国民法理论通说认为,我国法人本质采用法人实在说,因此法人机关与法人视为一体,因此法人机关的行为视为法人行为。故法人机关无独立的人格,其人格依附于法人人格。故选项A的说法正确。由于财团法人是以一定的财产集合为基础成立的法人。财团法人无成员,只是表现为独立的财产。因此财团法人只是管理机构,而没有股东会等意思机关。故选项B的说法正确。法人的分支机构在性质上多认为是法人机关的委托代理机构或者受雇佣机构,因此分支机构并非法人机关的一种。故选项C的说法错误。民法理论认为,监督机关并非所有法人必设机关,故选项D的说法正确。

  【答案】ABD

  52.下列各选项中,哪些属于民法上的孳息?

  A.出租柜台所得租金

  B.果树上已成熟的果实

  C.动物腹中的胎儿

  D.彩票中奖所得奖金

  【考点】孳息的认定标准

  【解题思路和依据】根据民法原理,孳息的标准定义为:孳息是指由某一特定物产生的收益,可分为天然孳息和法定孳息。出租柜台所得租金、彩票中奖所得奖金均属于法定孳息。一般孳息与原物相对应,因此多认为是两个物,基于此,当可以确认选项B、选项C不当选。

  【应注意的问题】在学理上,树木上的果实是否是孳息是有争议的。

  【答案】AD

  53.甲委托乙前往丙厂采购男装,乙觉得丙生产的女装市场看好,便自作主张以甲的名义向丙订购。丙未问乙的代理权限,便与之订立了买卖合同。对此,下列哪些说法是正确的?

  A.甲有追认权

  B.丙有催告权

  C.丙有撤销权

  D.构成表见代理

  【考点】无权代理与表见代理

  【解题思路和依据】无权代理,就是没有代理权的代理。无权代理不是代理的一种形式,而是具备代理行为的表象但是欠缺代理权的行为。无权代理在法律上并非当然无效,应当根据具体情形具体分析。表见代理,指无权代理人的代理行为客观上存在使相对人相信其有代理权的情况,且相对人主观上为善意,因而可以向被代理人主张代理的效力。表见代理属于广义的无权代理的一种。本题中,乙并没有使丙信其有代为购买女装的权利的表象,所以,本题应属于无权代理。丙无法知道乙的具体权限,不知道也不可能知道乙无权采购女装,属于善意相对人。《合同法》第48条:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同,未经被代理人追认,对被代理人不发生效力,由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的,视为拒绝追认。合同被追认之前,善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”可见,ABC都正确。

  【答案】ABC

  54.2003年甲向乙借款3000元,借据中有"借期一年,明年十月十五前还款"字样,落款时间为"癸未年九月二十日"。后来二人就还款期限问题发生争执,法院查明"癸未年九月二十日"即公元二〇〇三年十月十五日,故认定还款期限为二〇〇四年十月十五日。法院运用了哪几种合同解释规则?

  A.文义解释

  B.整体解释

  C.目的解释

  D.习惯解释

  【考点】合同的解释

  【解题思路和依据】文义解释是指依据合同条款语句的通常含义进行解释。题中“癸未年九月二十日”即公元二○○三年十月十五日,属于文义解释。所以,A正确。

  整体解释又称体系解释,是指对有争议的条款、词句解释时,要考察其与整体的关系。不能拘泥于只言片语。合同的条款得互相解释,以确定每一条款从整个行为所获得的意义。题中将“借期一年,明年十月十五前还款”与“癸未年九月二十日”一起考虑确定还款期限,就是整体解释的体现。所以,B正确。

  目的解释是指解释合同时,应当考虑当事人的缔约目的,合同使用的文字或某个条款可以作两种解释时,应采用最适合合同目的的解释。习惯解释是指当事人对合同条款的理解不一致或条款之间发生矛盾时,应当考虑当事人交易的背景,考察交易背景中实际为当事人所依据的交易习惯。本题中没有运用这两种解释方法,所以,CD错误。

  【答案】AB

  55.甲于2月3日向乙借用一台彩电,乙于2月6日向甲借用了一部手机。到期后,甲未向乙归还彩电,乙因此也拒绝向甲归还手机。关于乙的行为,下列哪些说法是错误的?

  A.是行使同时履行抗辩权

  B.是行使不安抗辩权

  C.是行使留置权

  D.是行使抵销权

  【考点】抗辩权、留置权、抵销权

  【解题思路和依据】同时履行抗辩权,是指无先后履行顺序双务合同中的债务人在对方未履行或者未提出履行之前,拒绝履行的权利。不安抗辩权是先履行合同的一方当事人因对方当事人欠缺对待履行债务的能力或者欠缺信用,拒绝履行合同的权利。可见,同时履行抗辩权与不安抗辩权都是以双方当事人因同一双务合同而互负债务为前提,甲乙之间不存在一个双务合同,所以,AB错误。

  留置权是指债权人按照合同约定占有债务人的动产,债务人不按照合同约定的期限履行债务的,债权人有权依法留置该财产,以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。本题中甲乙债务之间没有牵连关系,乙无权留置甲的手机。所以,C错误。

  根据《合同法》第99条规定,主张抵销必须是双方互负到期债务,债务的标的物种类、品质相同。本题中甲乙的债务是否到期不确定,双方的债务标的物种类、品质不相同。所以,D错误。

  【答案】ABCD

  56.甲、乙双方达成协议,约定甲将房屋无偿提供给乙居住,乙则无偿教甲的女儿学钢琴。对于该协议,下列哪些说法是正确的?

  A.属于无名合同

  B.属于实践合同

  C.应适用合同法总则的规定

  D.可以参照适用合同法关于租赁合同的规定

  【考点】无名合同

  【解题思路和依据】有名合同,是指法律对某类合同冠以名称并为其设定具体规则的合同。无名合同,是指法律未规定名称,也就无从为其设定具体规则的合同。本题中甲乙之间的合同不属于《合同法》规定的任何一类合同,属于无名合同。所以,A正确。

  诺成合同,是指双方意思表示一致,即可成立并生效的合同。实践合同,是指两个意思表示一致,还未成立或者还未生效的合同,实践合同必须是标的物的交付或者开始履行时这种合同才成立或者生效。多数的合同都属于诺成合同,实践合同仅限于法律规定的少数合同,本题中甲乙之间的合同法律没有规定为实践合同。所以,B错误。

  《合同法》第124条:“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同,适用本法总则的规定,并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”可见,甲将房屋无偿提供给乙居住,乙则无偿教甲的女儿学钢琴非常像租赁合同,所以,CD正确。

  【答案】ACD

  57.依照《中华人民共和国担保法》和最高人民法院《关于适用若干问题的解释》的相关规定,连带责任保证的法定保证期间属何种期间?

  A.诉讼时效期间

  B.除斥期间

  C.可变期间

  D.不可变期间

  【考点】保证期间的性质

  【解题思路和依据】《担保法司法解释》第31条规定,保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。据此,当可以确认保证期间在性质上属于除斥期间、不变期间,因此选项B、选项D的说法正确。

  【答案】BD

  58.下列关于民事权利中的形成权的表述,哪些是正确的?

  A.形成权只能通过明示方式行使

  B.效力待定合同中相对人的催告权并非形成权

  C.债权人撤销权属形成权

  D.形成权不受诉讼时效期间的限制

  【考点】形成权

  【解题思路和依据】根据形成权的基本特征:(1)单方面的意思表示;(2)使得民事法律关系发生变动。故选项B中的表述正确。另外限制形成权的期限为除斥期间,而非诉讼时效,因此选项D的表述正确。形成权的意思表示既可以是明示的,也可以是非明示的,故选项A的说法错误。因为虽然属于单方面的意思表示,但没有使得民事法律关系发生变动。债权人的撤销权在性质上有请求权说、形成权说、折衷说、责任说等学说,目前通说为折衷说,因此选项C的说法错误。

  【应注意的问题】选项C中撤销权的性质在学说上是存在争议的,在司法考试中出现这么多有争议的题目,个人感觉是值得商榷的。可以相信,明年的司法考试中民法部分所谓的理论性一定会减弱。

  【答案】BD

  59.1999年7月,甲发现乙公司非法复制其作品,但未予制止。2004年5月8日,甲发现乙一直未停止复制行为,遂向法院起诉,要求乙停止侵权并赔偿损失。对此,下列哪些说法是正确的?

  A.法院应当受理甲的起诉

  B.甲的诉讼请求已过诉讼时效,应驳回其诉讼请求

  C.法院应当判决乙停止侵权行为

  D.甲应获得的赔偿数额应从2004年5月8日起向前推算2年计算

  【考点】侵犯著作权的损害赔偿的诉讼时效

  【解题思路和依据】即使诉讼时效已过,权利人不丧失起诉权,因此作为人民法院应当受理甲的起诉,故选项A正确。另外根据《著作权法司法解释》第28条的规定,侵犯著作权的诉讼时效为二年,自著作权人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。权利人超过二年起诉的,如果侵权行为在起诉时仍在持续,在该著作权保护期内,人民法院应当判决被告停止侵权行为;侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算二年计算。因此甲要求停止侵权的诉讼请求应当得到支持。故选项B的说法错误。同时选项C、选项D的说法正确。

  【应注意的问题】《专利法》第62条、《商标法司法解释》第18条也有同样的规定。

  【答案】ACD

  60.某外资企业拥有"雨露"商标,使用的商品为啤酒。该商标未在中国注册,但被我国有关部门认定为驰名商标。该外资企业的下列哪些请求应当得到支持?

  A.请求禁止甲公司将"雨露"商标在葡萄酒上注册

  B.请求禁止乙公司将"雨露"商标在葡萄酒上使用

  C.请求禁止丙公司将"雨露"商标在啤酒上使用

  D.请求已将"雨露"商标在啤酒上使用的丁公司赔偿损失

  【考点】未注册的驰名商标的法律保护

  【解题思路和依据】根据《商标法》第13条第1款规定,就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标,容易导致混淆的,不予注册并禁止使用。选项A、选项B、选项C的说法正确。由于该商标未在中国注册,该外资企业不能享有商标权,因此如果有人已经使用其商标,不能要求该使用人赔偿损失。除非该外资企业能够证明使用人的行为构成不正当竞争。但题目没有这样的交代,因此选项D不当选。

  【应注意的问题】一定要注意注册的驰名商标与未注册的驰名商标在保护上的差异,这是商标法的重点内容之一。

  【答案】ABC

  61.A市甲厂是某种饮料的商标注册人,在与B市乙厂签订的该商标使用许可合同中,特别约定乙厂使用甲厂商标的饮料全部使用甲厂的包装瓶,该包装瓶仅标注甲厂的名称和产地。该合同未报商标局备案即付诸履行。下列哪些说法是正确的?

  A.该商标使用许可合同无效

  B.该特别约定无效

  C.乙厂使用甲厂的包装瓶侵犯了甲厂的企业名称权

  D.乙厂使用甲厂的包装瓶侵犯了消费者的知情权

  【考点】商标许可合同

  【解题思路和依据】根据《商标法司法解释》第19条的规定,商标使用许可合同未经备案的,不影响该许可合同的效力,但当事人另有约定的除外。选项A的说法错误,不当选。根据《商标法》第40条第2款规定,经许可使用他人注册商标的,必须在使用该注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地。此条规定属于强制性规定,因此当事人双方违反此规定的约定无效。因此选项B的说法正确。由于乙厂使用甲厂的包装瓶经过甲厂的同意,因此不存在侵犯甲厂企业名称权的问题。由于当事人违反规定没有标注真正产地,根据《消费者权益保护法》第8条的规定,侵犯了消费者的知情权。故选项D的说法正确。

  【应注意的问题】还应当了解不同的商标使用许可合同的类型及在诉讼中的地位。

  【答案】BD

  62.甲公司经营空调买卖业务,并负责售后免费为客户安装。乙为专门从事空调安装服务的个体户。甲公司因安装人员不足,临时叫乙自备工具为其客户丙安装空调,并约定了报酬。乙在安装中因操作不慎坠楼身亡。下列哪些说法是正确的?

  A.甲公司和乙之间是临时雇佣合同法律关系

  B.甲公司和乙之间是承揽合同法律关系

  C.甲公司应承担适当赔偿责任

  D.甲公司不应承担赔偿责任

  【考点】合同类型的认定

  【解题思路和依据】本题的关键在于确定甲乙之间的合同性质。甲乙之间的合同关系或为雇佣,或为承揽;而这两者的区别主要在于:雇佣合同多以时间的长度及时段界定劳务的范围,在劳务提供时,直接接受债权人的指挥监督,不强调必须要求完成一定的工作或工作量。承揽合同一般强调负责提供劳务的债务人,必须到达堪称完成一定的工作,并以该一定的工作的完成界定其应提供劳务的范围。而且承揽人对完成工作保持完全的独立性。根据题干中的表述,鉴于乙系专门从事空调安全服务的个体户,当属于利用自己的专业技能对外提供服务,且自备工具,当可认为甲乙之间的合同关系为承揽合同。而根据《人身损害赔偿司法解释》第10条规定,承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的,定作人不承担赔偿责任。因此本题的正确答案为选项B和选项D。

  【答案】BD

  63.2000年3月,甲、乙、丙开办一合伙企业,同年6月甲与丁结婚。2005年8月,双方协议离婚,约定将合伙企业中甲的财产份额全部转让给丁。下列哪些说法不正确?

  A.合伙企业中甲的财产份额属于夫妻共同财产

  B.如乙、丙同意,丁依法取得合伙人的地位

  C.如乙、丙不同意丁入伙,必须购买该财产份额

  D.合伙企业应清算,丁分得甲应得财产份额

  【考点】夫妻共同财产与个人财产

  【解题思路和依据】根据《婚姻法》第18条的规定,配偶一方婚前的个人财产仍然属于个人财产。故选项A的说法错误。由于合伙企业开办在先,结婚在后,因此合伙企业中的财产不属于夫妻共同财产。同时《婚姻法司法解释(二)》第17条规定,人民法院审理离婚案件,涉及分割夫妻共同财产中以一方名义在合伙企业中的出资,另一方不是该企业合伙人的,当夫妻双方协商一致,将其合伙企业中的财产份额全部或者部分转让给对方时,按以下情形分别处理:(一)其他合伙人一致同意的,该配偶依法取得合伙人地位;(二)其他合伙人不同意转让,在同等条件下行使优先受让权的,可以对转让所得的财产进行分割;(三)其他合伙人不同意转让,也不行使优先受让权,但同意该合伙人退伙或者退还部分财产份额的,可以对退还的财产进行分割;(四)其他合伙人既不同意转让,也不行使优先受让权,又不同意该合伙人退伙或者退还部分财产份额的,视为全体合伙人同意转让,该配偶依法取得合伙人地位。根据此条规定,只要其他合伙人一致同意,配偶可以依法取得合伙人地位,故选项B的说法正确。另外在其他合伙人不同意配偶入伙的情况下,可以行使优先购买权或者要求原合伙人退伙。故选项C的说法错误。选项D的错误不言而喻。

  【应注意的问题】虽然本题中合伙企业的财产不属于夫妻共同财产,但在婚姻关系存续期间甲因合伙所获得的收益则属于夫妻共同财产。

  【答案】ACD

  64.在A公司的破产案件中,有关当事人提出的下列主张,哪些依法应予支持?

  A.甲要求收回依融资租赁合同出租给A的设备

  B.乙根据与A的建筑合同中约定的保证条款,要求以A的酒店经营收入优先清偿拖欠的工程款

  C.丙根据与A在破产程序开始前签订的以物偿债协议,要求取得用于抵偿欠款的一批库存产品

  D.丁依合同保管着A的一批货物,要求以变卖这批货物的价款优先清偿A拖欠的保管费

  【考点】破产别除权优先受偿权的范围

  【解题思路和依据】根据《合同法》第242条的规定,融资租凭合同中,出租人享有租凭物的所有权,所以A项中,甲可以行使取回权取回自已在A公司的财产,其主张能得到法院的支持。丁依据保管合同,对该批货物享有留置权,因而其保管费可以得到优先清偿。所以,D项应选。B项中,根据《合同法》第286条的规定,乙对建设工程的价款可以就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿,但是对于债务人的其他财产没有优先受偿权,所以B项乙的主张不予支持。C项中,丙对库存产品并不享有抵押权,仍然属于一般的债权人,因而不能取得这批库存产品

  【答案】AD

  65.甲股份公司是一家上市公司,拟以增发股票的方式从市场融资。公司董事会在讨论股票发行价格时出现了不同意见,下列哪些意见符合法律规定?

  A.现股市行情低迷,应以低于票面金额的价格发行,便于快速募集资金

  B.现公司股票的市场价格为8元,可在高于票面金额低于8元之间定价,投资者易于接受

  C.超过票面金额发行股票须经证监会批准,成本太高,应平价发行为宜

  D.以高于票面金额发行股票可以增加公司的资本公积金,故应争取溢价发行

  【考点】本题考查的是股票发行价格的确定。

  【解题思路和依据】新《公司法》第128条规定:“股票发行价格可以按票面金额,也可以超过票面金额,但不得低于票面金额。”因此,A项错误,B、D项正确。C项错误,因为股票溢价发行,不需要经过证监会批准。

  【原参考答案】(根据修订前的《公司法》)BD

  【正确答案】(根据修订后的《公司法》)BD

  66.甲、乙签订一份购销合同。甲以由银行承兑的汇票付款,在汇票的背书栏记载有"若乙不按期履行交货义务,则不享有票据权利",乙又将此汇票背书转让给丙。下列对该票据有关问题的表述哪些是正确的?

  A.该票据的背书行为为附条件背书,效力待定

  B.乙在未履行交货义务时,不得主张票据权利

  C.无论乙是否履行交货义务,票据背书转让后,丙取得票据权利

  D.背书上所附条件不产生汇票上效力,乙无论交货与否均享有票据权利

  【考点】票据的无因性、附条件背书的效力。

  【解题思路和依据】《票据法》第33条规定:“背书不得附有条件。背书时附有条件的,所附条件不具有汇票上的效力。将汇票金额的一部分转让的背书或者将汇票金额分别转让给二人以上的背书无效。”因此,A项错误,D项正确。根据票据的无因性,B项错误,C项正确。

  【答案】CD

  67.甲公司被法院宣告破产,清算组在清理该公司财产时,发现的下列哪些财产应列入该公司的破产财产?

  A.该公司依合同将于三个月后获得的一笔投资收益

  B.该公司提交某银行质押的一辆轿车

  C.该公司对某大桥上的未来20年的收费权

  D.该公司一栋在建的办公楼

  【考点】破产财产的范围

  【解题思路和依据】《破产法》第28条规定:“破产财产由下列财产构成:(一)宣告破产时企业经营管理的全部财产;(二)破产企业在破产宣告后至破产程序终结前所取得的财产;(三)应由破产企业行使的其他财产权利。已作为担保物的财产不属于破产财产;担保物的价款超过其所担保的债务数额,超过部分属于破产财产。”

  【答案】ACD

  68."大鱼"号货轮在航行中遇雷暴天气,船上部分货物失火燃烧,大火蔓延到机舱。船长为灭火,命令船员向舱中灌水。因船舶主机受损,不能继续航行,船长求助拖轮将"大鱼"号拖到避难港。下列哪些损失应列入共同海损?

  A.为灭火而湿损的货物

  B.为将"大鱼"号拖至避难港而发生的拖航费用

  C.失火烧毁的货物

  D.在避难港发生的港口费

  【考点】共同海损的范围

  【解题思路和依据】《海商法》第193条规定:“共同海损,是指在同一海上航程中,船舶、货物和其他财产遭遇共同危险,为了共同安全,有意地合理地采取措施所直接造成的特殊牺牲、支持的特殊费用。无论在航程中或者在航程结束后发生的船舶或者货物因迟延所造成的损失,包括船期损失和行市损失以及其他间接损失,均不得列入共同海损。”因此,ABD属于共同海损。第194条规定:“船舶因发生意外、牺牲或者其他特殊情况而损坏时,为了安全完成本航程,驶入避难港口、避难地点或者驶回装货港口、装货地点进行必要的修理,在该港口或者地点额外停留期间所支付的港口费,船员工资、给养,船舶所消耗的燃料、物料,为修理而卸载、贮存、重装或者搬移船上货物、燃料、物料以及其他财产所造成的损失、支付的费用,应当列入共同海损。”C项,火烧毁的部分因自然灾害造成的部分损失,属于单独海损部分,不能列入共同海损。

  【答案】ABD

  69.甲公司持有乙上市公司30%的股份,现欲继续收购乙公司的股份,遂发出收购要约。甲公司发出的下列收购要约,哪些内容是合法的?

  A.甲公司收购乙公司的股份至51%时即不再收购

  B.甲公司将在45日内完成对乙公司股份的收购

  C.本收购要约所公布的收购条件适用于乙公司的所有股东

  D.在收购要约的有效期限内,甲公司视具体情况可以撤回收购要约

  【考点】本题考查的是上市公司的收购

  【解题思路和依据】新《证券法》第89条规定了收购要约的内容,第(五)规定“收购股份的详细名称和预定收购的股份数额”,因此,A项正确。

  新《证券法》第90条规定:“收购人在依照前条规定报送上市公司收购报告书之日起十五日后,公告其收购要约。在上述期限内,国务院证券监督管理机构发现上市公司收购报告书不符合法律、行政法规规定的,应当及时告知收购人,收购人不得公告其收购要约。收购要约约定的收购期限不得少于三十日,并不得超过六十日。”所以,B项正确。

  新《证券法》第92条规定,收购要约提出的各项收购条件,适用于被收购公司的所有股东。所以,C项正确。

  新《证券法》第91条规定:“在收购要约确定的承诺期限内,收购人不得撤销其收购要约。收购人需要变更收购要约的,必须事先向国务院证券监督管理机构及证券交易所提出报告,经批准后,予以公告。”所以,D项错误。

  【原参考答案】(依旧修订前的《证券法》)ABC

  【正确答案】(依旧修订后的《证券法》)ABC

  70.下列关于民事诉讼自认及其法律后果的说法,哪些是错误的?

  A.老张诉小张的赡养纠纷案件中,小张对老张陈述的收养事实明确表示承认,老张对形成收养关系的事实无需举证

  B.对原告甲陈述的事实,被告乙不置可否,法官充分说明并询问后,乙仍不予回答,视为对

  该项事实的承认

  C.经当事人特别授权的代理律师在诉讼中对案件事实的承认,视为当事人的承认,但因此而导致承认对方诉讼请求的除外

  D.被告只要在法庭辩论终结前声明撤回承认,其在庭审过程中的承认即无效

  【考点】民事诉讼中的自认

  【解题思路与依据】该题直接考查民事诉讼中的自认。自认即诉讼中若一方当事人对另一方当事人所陈述的案件事实表示明确的承认,被承认的事实则不需要证明。

  最高人民法院《证据规定》第8条明确规定:“诉讼过程中,一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的,另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外。对一方当事人陈述的事实,另一方当事人既未表示承认也未否认,经审判人员充分说明并询问后,其仍不明确表示肯定或者否定的,视为对该项事实的承认。当事人委托代理人参加诉讼的,代理人的承认视为当事人的承认。但未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外;当事人在场但对其代理人的承认不作否认表示的,视为当事人的承认。当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意,或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的,不能免除对方当事人的举证责任”。所以,选项A与D是错误的。

  【答案】AD

  71.根据我国民事诉讼法的规定,下列哪些案件被告住所地法院有管辖权?

  A.某航班飞机延误,部分乘客对航空公司提出违约赔偿之诉

  B.某公共汽车因为违章行使而与其他车辆发生碰撞,受伤乘客向公交公司提出损害赔偿的之诉

  C.原告对下落不明的被告提起的给付扶养费的诉讼

  D.货轮甲和客轮乙在我国领海上相撞,途经此海域的属于丙公司的客轮对甲乙两船人员进行了救助,后丙公司向我国法院提起诉讼,请求支付救助费

  【考点】地域管辖

  【解题思路与依据】该题直接考查民事诉讼法有关一般地域管辖与特殊地域管辖的规定。选项A是航空运输合同纠纷,根据民事诉讼法第28条的规定,因铁路、公路、水上、航空运输和联合运输合同纠纷提起的诉讼,由运输始发地、目的地或者被告住所地人民法院管辖。

  选项B是侵权纠纷案件,根据民事诉讼法第29条的规定,被告住所地有管辖权。

  选项C属于一般地域管辖的特殊情况,根据民事诉讼法23条的规定,对下落不明人提起的有关身份关系的案件,应由原告所在地法院管辖。

  选项D是因海难救助费用提起的诉讼,根据民事诉讼法第32条的规定,由海难救助地或者被救助船舶最先到达地人民法院管辖,被告住所地无管辖权。故选项A与B是符合题意的。

  【答案】AB

  72.下列哪些文书可以作为民事执行根据?

  A.法院按督促程序发出的支付令

  B.行政判决书

  C.刑事附带民事判决书

  D.公证机关依法赋予强制执行效力的关于追偿债款的债权文书

  【考点】民事执行根据的种类

  【解题思路与依据】解答本题的关键在于对民事执行根据的理解,民事执行根据是指应由法院执行的生效法律文书。

  最高人民法院《执行规定》第2条规定,执行机构负责执行下列生效法律文书:(1)人民法院民事、行政判决、裁定、调解书,民事制裁决定、支付令,以及刑事附带民事判决、裁定、调解书;(2)依法应由人民法院执行的行政处罚决定、行政处理决定;(3)我国仲裁机构作出的仲裁裁决和调解书;人民法院依据《中华人民共和国仲裁法》有关规定作出的财产保全和证据保全裁定;(4)公证机关依法赋予强制执行效力的关于追偿债款、物品的债权文书;(5)经人民法院裁定承认其效力的外国法院作出的判决、裁定,以及国外仲裁机构作出的仲裁裁决;(6)法律规定由人民法院执行的其他法律文书。所以,选项A、B、C与D均是正确的。

  【答案】ABCD

  73.甲在网上发表文章指责某大学教授乙编造虚假的学术经历,乙为此起诉。经审理,甲被判决赔礼道歉,但甲拒绝履行该义务。对此,法院可采取下列哪些措施?

  A.由甲支付迟延履行金

  B.采取公告、登报等方式,将判决的主要内容公布于众,费用由甲负担

  C.决定罚款

  D.决定拘留

  【考点】执行措施

  【解题思路与依据】该题直接考查拒绝履行赔礼道歉时的执行措施。根据最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第11条,选项B是正确的。因为甲的行为构成了《民事诉讼法》第102条规定的妨害民事诉讼的行为,所以人民法院还可以依此对其予以罚款、拘留,构成犯罪的,依法追究刑事责任。所以,选项C、D是正确的。另外,《民事诉讼法》第232条规定,被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的,应当支付迟延履行金,故选项A是正确的。

  【应注意的问题】考生在复习时,一定要注意归纳总结同一类问题的多种情况。

  【答案】ABCD

  74.下列哪些仲裁协议为无效或失效?

  A.甲、乙两公司签订合同,并约定了仲裁条款。后合同双方又签订补充协议,约定"如原合同或补充协议履行发生争议,双方协商解决或向法院起诉解决"

  B.双方当事人在合同中约定:"因本合同履行发生的争议,双方当事人既可向南京仲裁委员会申请仲裁,也可向南京市鼓楼区法院起诉"

  C.甲、乙两公司在双方合同纠纷的诉讼中对法官均不满意,双方商量先撤诉后仲裁。甲公司向法院提出了撤诉申请,法院裁定准许撤诉。此后甲乙两公司签订了仲裁协议,约定将该合同纠纷提交某仲裁委员会仲裁

  D.丙、丁两公司签订的合同中规定了内容齐全的仲裁条款,但该合同内容违反法律禁止性规定。

  【考点】仲裁协议的无效或者失效

  【解题思路与依据】该题是一道综合考查对仲裁协议无效或者失效理解的试题。选项A实质上当事人在订立仲裁协议后又协商放弃仲裁协议,故仲裁协议失效。选项B因既约定了仲裁机构,又协议选择了管辖法院,故该仲裁协议因违反或裁或审的原则而无效。根据《仲裁法》第16条规定,仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。当事人撤诉后,相当于没有提起过民事诉讼,当事人撤诉后达成的仲裁协议同样有效,选项C不符合题意。根据仲裁法第19条的规定,仲裁协议独立存在,合同的变更、解除终止或者无效,不影响仲裁协议的效力。选项D仲裁的仲裁协议是有效的。因此,选项A与B是符合该题题意的。

  【答案】AB

  75.下列哪些案件的审理不适用民事诉讼简易程序?

  A.按审判监督程序审理的案件

  B.发回重审的案件

  C.起诉时被告下落不明的案件

  D.应当先行调解的案件

  【考点】不得适用简易程序的案件

  【解题思路与依据】该题直接考查不得适用简易程序的法定情形。根据最高人民法院《简易程序的规定》第1条的规定,基层人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第142条规定审理简单的民事案件,适用本规定,但有下列情形之一的案件除外:(1)起诉时被告下落不明的;(2)发回重审的;(3)共同诉讼中一方或者双方当事人人数众多的;(4)法律规定应当适用特别程序、审判监督程序、督促程序、公示催告程序和企业法人破产还债程序的;(5)人民法院认为不宜适用简易程序进行审理的。选项A、B、C是正确的。

  【答案】ABC

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