76.根据《国家赔偿法》的规定,下列哪些情形,国家承担赔偿责任?
A.公安干警追捕逃犯时依法鸣枪示警误伤过路行人的
B.领有工商局颁发的营业执照的个体户制售伪劣产品造成消费者人身损害的
C.王某因犯盗窃罪被判处3年有期徒刑,刑期执行2年后经审判监督程序被认定犯罪时不满14周岁而不负刑事责任的
D.法院在执行过程中未经评估机构估价而低价格将财物变卖给他人的
【解析】:本题考查国家赔偿法规定的赔偿范围的知识。
根据国家赔偿法第十五条规定,行使侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯人身权情形之一的,受害人有取得赔偿的权利:①对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的;②对没有犯罪事实的人错误逮捕的;③依照审判监督程序再审改判无罪,原判刑罚已经执行的;④刑讯逼供或者以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的;⑤违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的。本题中选项C即属于本条规定的第③种情形,选项A即属于第⑤项规定的情形。
该法第十六条规定,行使侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯财产权情形之一的,受害人有取得赔偿的权利:①违法对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施的;②依照审判监督程序再审改判无罪,原判罚金、没收财产已经执行的。本题中选项D即属于第①项规定的情形。
【答案】:ACD
77.被告人经审判监督程序改判无罪前的哪些情形,国家不承担赔偿责任?
A.执行刑罚中被依法减刑的,对于被减刑部分的刑罚
B.执行刑罚中被保外就医的,对于保外就医期间的刑罚
C.被判处有期徒刑缓刑的
D.被判处管制刑罚的
【解析】:本题考查国家赔偿法规定的刑事赔偿范围的知识。
被告人经审判监督程序改判无罪属于无罪错判,法院的错判使被告人的合法权益受到了侵犯,造成其人身损害之事实,国家应当承担赔偿责任。无罪错判应当具备三个条件:①判决必须已经生效。如果判决尚未生效,刑事案件还处于审判过程中,故不构成错判,已生效判决包括一审不上诉判决、二审终审判决。②已生效的判决依法定程序撤销。即已生效的判决经审判监督程序撤销改判被告人无罪。只有在依照审判监督程序再审改判无罪的情况下才发生国家赔偿问题。如果经审判监督程序的改判只是量刑上的改变,则不发生国家赔偿。③刑罚已经执行。刑罚已经执行才构成人身权损害的事实,对此国家才予以赔偿。具体包括两种情况:一是判决刑罚已经全部执行完毕,国家应对全部错判刑罚承担赔偿责任;二是判决刑罚已经部分执行,国家应对已经执行部分的错判刑罚承担赔偿责任,即对未执行部分的刑罚国家不予赔偿。由此选项A为正确【答案】。
根据最高人民法院《关于人民法院执行<中华人民共和国国家赔偿法>几个问题的解释》第四项规定,如果判处管制、有期徒刑缓刑、剥夺政治权利等刑罚被依法改判的,国家不承担赔偿责任。由此选项C、D为正确【答案】。选项B被排除的原因是保外就医期间仍是刑罚执行期间。
【答案】:ACD
78.行政诉讼过程中,在哪些情形下,人民法院可以按照撤诉处理?
A.原告经合法传唤无正当理由拒不到庭的
B.上诉人认为法院偏袒被告未经法庭许可中途退庭的
C.原告申请撤诉,法院裁定不予准许,经合法传唤拒不到庭的
D.被告改变原具体行政行为,原告不撤诉的
【解析】:本题考查行政诉讼法规定的关于行政诉讼程序的知识。
根据行政诉讼法第四十八条规定,经人民法院两次合法传唤,原告无正当理由拒不到庭的,视为申请撤诉。最高法院行诉解释第三十七条规定,原告或者上诉人未按规定的期限预交案件受理费,又不提出缓交、减交、免交申请,或者提出申请未获批准的,按自动撤诉处理。行诉解释第四十九条规定,原告或者上诉人经合法传唤,无正当理由拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭的,可以按撤诉处理。本题选项B中“上诉人认为法院偏袒被告”不是正当理由而未经法庭许可中途退庭,法院可以按撤诉处理。选项C、D均不属于行政诉讼法及其解释规定的情形。
【答案】:AB
79.下列哪些情形下复议机关和行政诉讼的被告是重合的?
A.公安派出所作出劳动教养决定的
B.街道办事处向居民摊派管理费的
C.税务所未经税务局局长批准拍卖扣押的货物抵缴税款的
D.市政府打假办公室以自己的名义对企业给予没收企业营业执照处罚的
【解析】:本题考查复议机关确定和行政诉讼被告确定的知识。
首先来分析选项A,公安派出所是公安局的派出机构,对公安派出所作出的劳动教养决定不服的,复议机关是公安局。根据最高法院行诉解释第二十条第二款规定,行政机关的内设机构或者派出机构在没有法律、法规或者规章授权的情况下,以自己的名义作出具体行政行为,当事人不服提起诉讼的,应当以该行政机关为被告。公安派出所无权作出劳动教养决定,超越了权限,故应以公安局为被告。此时复议机关和行政诉讼的被告重合。
选项C中税务所是税务局的派出机构,对税务所未经税务局局长批准拍卖扣押的货物抵缴税款不服的,复议机关是税务局。当事人不服提起诉讼的,同样应以该行政机关即税务局为被告。
选项B中街道办事处是市辖区、不设区的市人民政府经上一级人民政府批准而设立的,对街道办事处向居民摊派管理费不服的,复议机关是其上级市辖区、不设区的市人民政府。根据最高法院行诉解释第二十条第三款规定,法律、法规或者规章授权行使职权的行政机关内设机构或者派出机构或者其他组织,超出法定授权范围实施行政行为,当事人不服提起诉讼的,应当以实施该行为的机构或者组织为被告。此时的行政诉讼被告应是该街道办事处,即复议机关与行政诉讼的被告不重合。
选项D市政府打假办公室是市政府的派出机关,对其以自己的名义对企业给予没收企业营业执照处罚不服的,市政府为复议机关。根据最高法院行诉解释第二十一条规定,行政机关在没有法律、法规或者规章规定的情况下,授权其内设机构、派出机构或者其他组织行使行政职权的,应当视为委托。当事人不服提起诉讼的,应当以该行政机关为被告。此时复议机关和行政诉讼的被告重合。
【答案】:ACD
80.关于较大市地方性法规的审查程序,下列说法中哪些是正确的?
A.省人大常委会有权对较大市人大制定的地方性法规进行适当性审查
B.省人大常委会有权对较大市人大制定的地方性法规进行合法性审查
C.省人大常委会有权对较大市人大制定的地方性法规作出不批准的决定
D.省人大常委会批准较大市人大制定的地方性法规后,由大会主席团发布公告予以公布
【解析】:本题考查立法法规定的关于行政立法的知识。
根据立法法第六十三条第二款规定,较大的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要,在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下,可以制定地方性法规,报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行。省、自治区的人大常委会对报请批准的地方性法规,应当对其进行合法性审查,同宪法、法律、行政法规不抵触的,应在四个月内予以批准。由此规定,选项B、C为正确说法。该条并没有规定省人大常委会有权对较大市人大制定的地方性法规进行适当性审查的规定,故选项A说法错误。根据立法法第六十九条第三款规定,选项D的错误在于,省人大常委会批准较大市人大制定的地方性法规后,是由较大的市的人大常委会发布公告予以公布而不是由省人大大会主席团发布公告予以公布。
【答案】:BC
三、不定项选择题,每题所给的选项中有一个或一个以上的正确答案,不答、少答或多答均不得分。本部分81—100题,每题1分,共20分。
(一)
A为某国家机关工作人员,依法配备有公务用枪。A在有配偶?B女,生活在外地 的情况下,长期与C女共同生活,并生有一子?周围群众均认为A与C为夫妻关系 ,为此借用了D的3万元现金。D多次讨债,A无力偿还,于是A将公务用枪?无子弹 用作借债质押物交给D,约定A还款时,D将枪支归还A.3个月后A仍然未能归还借款,D便将枪支送给其外甥E玩耍。E在一周后使用该枪支抢劫某银行储蓄所现金20余万元。请根据案情回答81-83题。
81.关于A与C女共同生活的行为,下列哪些说法是错误的?
A.法律不承认事实婚姻,所以,A不成立重婚罪
B.事实婚姻是无效的,所以,A不成立重婚罪
C.A与C女属于同居而非事实婚姻,所以,A不成立重婚罪
D.重婚罪侵犯的是配偶权,如果B女同意,则A不成立重婚罪
【解析】:本题考查重婚罪构成要件的知识。
重婚罪(刑法第二百五十八条)是指有配偶而又与他人结婚,或者明知他人有配偶而与之结婚的行为。本罪的构成要件是:①犯罪主体包括两种人,一是重婚者,即已有配偶并且没有解除婚姻关系而又与他人结婚的人。这里的“有配偶”是指男子有妻、女子有夫,且夫妻关系处在存续期间。一般认为,这种夫妻关系既包括经过合法登记结婚而取得的合法夫妻关系,也包括事实上形成的夫妻关系。二是相婚者,即明知对方有配偶而与之结婚的人。这种人就其自身而言并没有“重婚”,但就重婚关系的整体性而言,则他们的行为在性质上与重婚者的行为完全相同,故这种人也属于重婚罪的主体。②主观方面是故意。对于重婚者来讲,这种故意表现在行为人明知自己有配偶而又与之结婚。如果某人因误认为自己的配偶已经死亡而与第三人结婚的,则不成立重婚罪。就相婚者而言,这种故意表现为行为人明知他人有配偶而与之结婚。如果相婚者确实不知道对方有配偶而与之结婚的,也不构成本罪。③客观方面表现为有配偶而重婚或与已有配偶者结婚的行为。一般而言,重婚行为包括两种情况:一是重婚者又和第三者登记结婚或相婚者与已有配偶之人登记结婚;另一种是重婚者又与第三者建立事实婚姻或者相婚者与已有配偶之人形成事实婚姻。后一种情况被称作事实重婚。需要指出的是,在婚姻法上,对这种非法的事实婚姻是不予承认和保护的。但我国刑法理论和司法实践一般都认为事实婚姻仍可构成重婚罪。④侵犯的客体是一夫一妻的婚姻关系。
本题中A在有配偶的情况下,长期与C女共同生活,并生有一子,且周围群众均认为A与C为夫妻关系,其行为构成了事实婚姻,主观方面是出于故意,侵犯了一夫一妻的婚姻关系,故A的行为构成了重婚罪。本题中的四个选项均为错误说法。
【答案】:ABCD
82.关于A将枪支质押给D的行为,下列哪些说法是错误的?
A.A的行为既不属于非法出租,也不属于非法出借,根据罪刑法定原则,不成立非法出租、出借枪支罪
B.A的行为本身没有造成严重后果,故不成立非法出租、出借枪支罪
C.由于枪内无子弹,A的行为不可能危害公共安全,故不成立非法出租、出借枪支罪
D.对A的行为以滥用职权罪论处较为合适
【解析】:本题考查非法出租、出借枪支罪和滥用职权罪等犯罪构成要件的知识。
非法出租、出借枪支罪(刑法第一百二十八条第二款)是指违反枪支管理规定,将依法配备的公务用枪予以出租、出借的行为或将依法配置的枪支非法出租、出借,造成严重后果的行为。本罪的构成要件是:①犯罪主体是特殊主体。一是被依法配备公务用枪的人员和被依法配置枪支的人员;二是根据刑法第一百二十八条第四款规定,单位也可以成为本罪的主体。②行为人主观方面是出于故意。非法出租公务用枪或配置枪支的,还具有非法牟利的目的。出租或出借给他人,作何用途如娱乐、打猎等不影响成立本罪。如果行为人明知他人要使用枪支进行犯罪活动而有意将配备或配置给自己的枪支予以出租或出借,则应视案件情况定所实施犯罪的共犯,不应适用本罪定罪处罚。③客观方面表现为行为人违反枪支管理规定,非法出租、出借依法配备的公务用枪或依法配置的枪支的行为。
滥用职权罪(刑法第三百九十七条)是指国家机关工作人员违反法律、法规规定的权限和程序,超越职权处理其无权决定、处理的事务或者故意违法处理公务,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。本罪的构成要件是:①犯罪主体是国家工作人员。②犯罪的主观方面是故意,即行为人明知自己超越职权或违法行使职权的行为可能会发生致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的结果,并且希望或者放任这种结果发生。③客观方面表现为滥用职权处理事务,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。④侵犯的客体是国家机关对社会公务的正常管理秩序。
本题中A作为国家机关工作人员,依法配备有公务用枪。其将公务用枪用作借债质押物交给D的行为在犯罪主体、主观方面、客观方面都符合非法出租、出借枪支罪的构成要件。故本题四个选项均为错误说法。
【答案】:ABCD
83.关于D的行为,下列哪些说法是错误的?
A.D的行为仅成立非法持有枪支罪
B.D的行为成立非法持有枪支罪和抢劫罪
C.D的行为虽然不成立抢劫罪,但应对E抢劫银行的犯罪行为承担一定的刑事责任
D.D的行为不成立犯罪
【解析】:本题考查非法持有枪支罪和抢劫罪的构成要件的知识。
非法持有枪支罪(刑法第一百二十八条第一款)是指违反枪支管理规定,非法持有枪支的行为。本罪的构成要件是:①行为人在主观方面具有故意。②客观方面表现为行为人违反枪支管理规定,非法持有枪支的行为。我国枪支管理法规定,国家严格管理枪支,禁止任何单位或者个人违反枪支的配置、使用和管理的规定。因此,构成本罪,行为人的行为首先必须是违反枪支管理的规定。“非法持有”是指根据枪支管理规定,没有配枪、用枪资格的人非法持有枪支,其枪支来源包括偷、抢、买、借等。③侵犯的客体是公共安全。④犯罪主体是一般主体。
抢劫罪(刑法第二百六十三条)是指以非法占有为目的,以暴力、胁迫或者其他方法,强行劫取公私财物的行为。本罪的构成要件是:①侵害的客体是公私财物的所有权和他人的人身权利;②客观方面表现为当场使用暴力、胁迫或者其他强制方法,强行劫取公私财物;③犯罪主体是已满14周岁,具有刑事责任能力的自然人;④主观上除具有抢劫的故意外,还要求具备非法占有的目的。
本题中A将公务用枪用作借债质押物交给D,约定A还款时,D将枪支归还A.此后D一直持有该枪支,D的行为符合非法持有枪支罪的构成要件。故选项D说法错误。E使用枪支抢劫某银行的行为只是由E独自实施,D并没有参与,根据罪责刑相适应原则,D的行为不构成抢劫罪。
【答案】:BCD
(二)
甲找到在某国有公司任出纳员的朋友乙,提出向该公司借款5万元用于购买假币,并许诺出售假币获利后给乙好处费。乙便擅自从自己管理的公司款项中借给甲5万元。甲拿到5万元后,让丙从外地购得假币若干,然后在本地出售。出售一部分后,甲便送给乙2万元好处费。甲后来在出售假币的过程中被公安人员抓获。甲如实交代了让丙购买假币和自己出售假币的行为,还主动交代了自己使用面值5000元的假币购买家电产品的事实,但未能如实说明购买假币的5万元现金的来源。乙得知甲被抓后,担心受刑罚处罚,便携带10万元公款潜逃外地,后被司法机关抓获归案。请根据上述案情回答84—88题。
84.关于出售、购买假币罪的共犯关系,下列哪些说法是错误的?
A.甲、乙、丙三人成立出售、购买假币罪的共犯
B.甲、乙二人成立出售、购买假币罪的共犯
C.甲、丙二人成立出售、购买假币罪的共犯
D.甲单独成立出售、购买假币罪,乙、丙不成立出售、购买假币罪
【解析】:本题考查出售、购买假币罪的构成要件以及共同犯罪成立要件的知识。
出售、购买假币罪(刑法第一百七十一条)是指出售、购买伪造的货币,数额较大的行为。本罪的构成要件是:①犯罪主体是已满16周岁、具有刑事责任能力的自然人,但其中购买假币的主体必须不是金融机构的工作人员。②主观方面是出于故意。出售、购买伪造的货币行为本身,往往就足以表明行为人的犯罪故意。③客观方面表现为出售、购买伪造的货币,数额较大的行为。出售是指有偿转让假币;购买是指有偿取得假币。数额较大以总面额4000元为起点。④侵犯的客体是国家金融管理秩序。
根据我国刑法第二十五条第一款规定,共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。共同犯罪应以符合同一个犯罪构成为前提。共同犯罪的成立条件是:①必须有二人以上;②必须有共同故意;③必须有共同行为。
本题中甲购买假币后予以出售,其行为构成出售、购买假币罪。但甲只是向乙借款,甲、乙二人并没有共同的犯罪故意,乙向甲借款的行为构成的是挪用公款罪。故首先选项A、B为错误说法。甲让丙从外地购得假币若干后在本地出售,丙的行为在主观上是明知是假币而予以购买、出售,因此构成出售、购买假币罪,丙与甲具有共同的犯罪故意,只是分工不同,因此丙与甲成立出售、购买假币罪的共犯。故选项D说法错误。四个选项只有C为正确说法。
【答案】:ABD
85.关于挪用公司5万元的行为,下列哪些说法是错误的?
A.甲唆使乙挪用公司5万元,故甲与乙就挪用行为成立共同犯罪
B.甲没有指使、参与策划挪用公司5万元,故甲与乙就挪用行为不成立共同犯罪
C.甲明知是挪用的款项而使用,故甲与乙就挪用行为成立共同犯罪
D.乙明知甲欲从事营利活动,却仍然挪用5万元,故即使没有超过3个月也构成犯罪
【解析】:本题考查挪用公款罪构成要件的知识。
挪用公款罪(刑法第三百八十四条)是指国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动的,或者挪用公款数额较大,进行营利活动的,或者挪用数额较大,超过三个月未归还的行为。本罪的构成要件是:①犯罪主体是特殊主体,即国家工作人员。村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事特定的行政管理工作,利用职务上的便利,挪用公款的,成立本罪。根据刑法第一百八十五条规定,国有金融机构工作人员和国有金融机构委派到非国有金融机构从事公务的人员挪用本单位或者客户资金的,以挪用公款罪论处。挪用公款给他人使用,使用人与挪用人共谋,指使或者参与策划取得挪用款的,以挪用公款罪的共犯定罪处罚。②主观方面是出于故意,并且以在一定时间内非法使用公款为目的。③本罪的客观方面表现为行为人利用职务上的便利,实施了挪用公款归个人使用的行为。挪用公款归个人使用的行为主要分为三种情况:一是挪用公款归个人使用,进行非法活动的。所谓非法活动,主要是指进行走私、赌博、贩毒等违法犯罪活动。这种情况下,不受挪用数额和期限的限制,即不管时间长短,也不论数额多少,都构成挪用公款罪。二是挪用公款数额较大,归个人进行营利活动的。所谓营利活动,是指将挪用的公款用于生产、经营、投资等牟利活动。这种情况,要求达到数额较大,但没有挪用期限的限制。在案发前已部分或全部归还本息,可视情节,从轻或者减轻处罚,情节轻微的,也可以免除处罚。三是挪用公款归个人使用,数额较大,超出三个月未还的。这主要是指除了挪用公款进行非法活动和营利活动以外的用途,如挪用公款用于生活费用、偿还债务、外出旅游等。这种情况,既要求挪用数额要达到较大,又要求挪用期限超过三个月未还。“未还”是指案发前未还,如果在案发前已全部归还本息的,可不认为是犯罪,由主管部门按政纪处理。挪用公款五万元以上的,超过三个月后,虽然案发前已全部归还本息,只要属于依法应予追诉的,仍应按挪用公款罪追究刑事责任,但可视不同情况,从轻或者减轻处罚。④本罪侵害的客体是国家工作人员职务行为的廉洁性和公共财物的所有权,侵害的对象是公款。
本题中在犯罪主体上似乎甲不符合挪用公款罪的构成要件,但是甲唆使乙挪用公司5万元,则甲与乙就挪用行为成立共同犯罪。故选项A为正确说法。由此,与之相反的判断即选项B为错误说法。甲与乙就挪用行为成立共同犯罪的条件是使用人指使或者参与策划取得挪用款,故选项C说法错误。选项D的表述有错误,因为甲的行为是违法犯罪行为而不是营利活动。
【答案】:BCD
86.关于甲出售、购买假币与使用假币的行为,下列哪些说法是错误的?
A.使用假币罪应被出售、购买假币罪吸收
B.使用假币罪与出售、购买假币罪为牵连关系,应从一重罪处罚
C.对使用假币罪与出售、购买假币罪应实行并罚
D.甲就使用假币罪成立自首
【解析】:本题考查刑法总则关于罪数的知识。
罪数在刑法条文中没有明确的规定,属于刑法理论部分。该部分中如想象竞合犯、结合犯、牵连犯等极易混淆,需要考生准确把握概念及特征,可以通过分析案例的方式予以形象记忆,效果会好些。罪数是指一个人所犯之罪的数罪,正确区分罪数,有利于准确定罪和量刑。区分一罪与数罪的标准,通常采取犯罪构成说,即行为符合一个犯罪构成的就是一罪,行为符合数个犯罪构成的就是数罪。一些介于一罪与数罪之间的情况比较难区分,其中主要是一些貌似数罪而实为一罪的情况。刑法理论通常分为实质的一罪、法定的一罪与处断的一罪。本题考查了处断的一罪中的吸收犯和牵连犯。
所谓吸收犯是指事实上存在数个不同的行为,其中一行为吸收其他行为,仅成立吸收行为一个罪名的犯罪。吸收犯具有以下特征:①具有数个独立的符合犯罪构成的犯罪行为。如果只有一个行为符合犯罪构成,则不可能成立吸收犯。②数个行为必须触犯不同罪名。如果数行为触犯同一罪名,则不可能是吸收犯,而可能是连续犯。③数行为之间具有吸收关系,即前行为是后行为发展的所经阶段,后行为是前行为发展的当然结果。通说认为,吸收犯的吸收关系有三种情况:一是重行为吸收轻行为,即社会危害大、法定刑高的犯罪行为,吸收社会危害性小、法定刑低的犯罪行为。二是实行行为吸收预备行为,即行为人已经着手实行了犯罪,而预备行为触犯另一罪名时,对预备行为不独立定罪,而由实行行为吸收。三是主行为吸收从行为,即在共同犯罪中,行为人分别起到了主要作用、次要作用与较小作用时,由起主要作用的行为吸收其他行为。
所谓牵连犯是指犯罪的手段行为或者结果行为,与目的行为或者原因行为分别触犯不同罪名的情况。即在犯罪行为可分为手段行为与目的行为时,如手段行为与目的行为分别触犯不同的罪名,便成立牵连犯,如以伪造公文的方法(手段行为)骗取公私财物(目的行为);在犯罪行为可分为原因行为与结果行为时,若原因行为与结果行为分别触犯不同的罪名,也成立牵连犯,如盗窃财物(原因行为)后为了销赃而伪造印章(结果行为)。牵连犯具有三个特征:①必须出于一个犯罪目的,如果行为人主观上具有多个犯罪目的,则不构成牵连犯。②行为人必须实施了数行为,而且数行为之间存在手段行为与目的行为、原因行为与结果行为的牵连关系。③在目的行为或者原因行为触犯了一个罪名的情况下,手段行为或结果行为又触犯了另一罪名。
本题需要分析甲出售、购买假币与使用假币的行为的关系,才能作出是构成吸收犯还是牵连犯的判断。甲在出售、购买假币的同时,必然要存在使用假币的行为,在出售、购买假币和使用假币两种行为并存的情况下,出售、购买假币行为是使用假币行为发展的所经阶段,使用假币行为是出售、购买假币行为发展的当然结果。出售、购买假币行为是主行为,而使用假币行为是从行为,在此情况下,主行为应吸收从行为,即使用假币行为被出售、购买假币行为所吸收。因此甲出售、购买假币与使用假币的行为的关系应属于吸收关系,只按出售、购买假币罪定罪处罚。故选项A为正确说法,从而选项B、C说法错误。既然出售、购买假币行为吸收了使用假币行为,则不应按使用假币罪定罪处罚,由此选项D所述“甲就使用假币罪成立自首”的说法不能成立。
【答案】:BCD
87.关于乙携带10万元公款潜逃的行为,下列哪些说法是错误的?
A.对该行为应认定为贪污罪
B.对该行为应认定为职务侵占罪
C.该行为属于挪用公款罪中的挪用公款数额巨大不退还
D.该行为属于挪用资金罪中的挪用本单位资金数额较大不退还
【解析】:本题考查贪污罪、职务侵占罪、挪用公款罪构成要件的知识。
贪污罪(刑法第三百八十三条)是指国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。本罪的构成要件是:①犯罪主体是国家工作人员。②客观方面表现为利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物。③主观方面只能是故意,还具有非法占有公共财物的目的。
职务侵占罪(刑法第二百七十一条)是指公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的行为。本罪的构成要件是:①犯罪主体必须是公司、企业或者其他单位的人员,但不包括国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员。对村民小组长利用职务上的便利,将村民小组集体财产非法占为己有,数额较大的行为,应以本罪论处。一般公民与公司、企业或者其他单位的人员勾结,利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利,共同将该单位财物非法占为己有,数额较大的,以本罪共犯论处。②客观方面表现为利用职务上的便利,将数额较大的单位财物非法占为己有的行为。③主观上必须是出于故意,明知自己的行为会发生侵害单位财物的危害结果,并且希望这种结果的发生,还具有非法占有目的。
挪用公款罪(刑法第三百八十四条)是指国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动的,或者挪用公款数额较大,进行营利活动的,或者挪用数额较大,超过三个月未归还的行为。本罪的构成要件是:①犯罪主体是特殊主体,即国家工作人员。②主观方面是出于故意,并且以在一定时间内非法使用公款为目的。③本罪的客观方面表现为行为人利用职务上的便利,实施了挪用公款归个人使用的行为。④本罪侵害的客体是国家工作人员职务行为的廉洁性和公共财物的所有权。
本题中乙是某国有公司的出纳员,其携带10万元公款潜逃的行为与职务侵占罪的主体要件不符,因此不成立职务侵占罪而成立贪污罪。故选项中只有A为正确说法,其他选项都是错误说法。
【答案】:BCD
88.关于乙的全部犯罪行为,下列哪些说法是错误的?
A.对乙应以挪用公款罪、贪污罪、出售、购买假币罪论处,实行数罪并罚
B.对乙应以挪用资金罪、职务侵占罪、出售、购买假币罪论处,实行数罪并罚
C.对乙应在挪用公款罪与受贿罪中择一重罪从重处罚
D.对乙应以贪污罪、受贿罪论处,实行数罪并罚
【解析】:本题考查挪用公款罪、贪污罪、出售、购买假币罪、职务侵占罪、受贿罪等构成要件的知识。
受贿罪(刑法第三百八十五条)是指国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的行为。本罪的构成要件是:①犯罪主体只能是国家工作人员;②客观上必须是利用职务上的便利,索取他人财物或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的行为;③侵害的客体是国家工作人员职务行为的廉洁性;④主观方面只能是故意。本题中甲在出售一部分假币后,送给乙2万元好处费,乙的行为在客观上是为甲谋取了利益而收受了财物,主观上出于故意,该行为符合受贿罪的构成要件,构成受贿罪。
本题是一综合考查题型,由第84—87题的分析,乙的行为不构成出售、购买假币罪,故选项A说法错误;乙的行为不构成职务侵占罪,故选项B说法错误;乙构成了挪用公款罪、贪污罪、受贿罪,但选项C、D表述的均不全面,因此也是错误说法。
【答案】:ABCD
(三)
犯罪嫌疑人王诚,因涉嫌组织、领导、参加黑社会性质组织罪、抢劫罪、走私罪和故意伤害罪被公安机关立案侦查。公安机关于1999年11月1日拘留犯罪嫌疑人王诚,王诚提出聘请律师,公安机关以涉嫌黑社会犯罪为由拒绝了王诚的要求。1999年12月6日人民检察院批准逮捕王诚,由于案情重大,经上级人民检察院的批准,延长侦查羁押期限。公安机关于2000年5月1日侦查终结,向人民检察院移送起诉。检察机关认为部分犯罪事实不清,证据不足,退回补充侦查。补充侦查完毕后,人民检察院仍认为王诚涉嫌走私罪证据不足,迟迟不提起公诉,在公安机关的催促下,于2000年11月1日向人民法院提起公诉。请根据案情回答89—91题。
89.在侦查阶段,犯罪嫌疑人王诚可以行使哪些诉讼权利?
A.聘请律师
B.会见聘请的律师
C.委托聘请的律师申请取保候审、代理申诉、控告和调查取证
D.王诚聘请的律师要求会见王诚,公安机关应该在48小时内安排具体会见的时间
【解析】:本题考查刑事诉讼法中关于侦查阶段犯罪嫌疑人所享有权利的知识。
根据刑事诉讼法第九十六条第一款规定,犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起,可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的,聘请的律师可以为其申请取保候审。涉及国家秘密的案件,犯罪嫌疑人聘请律师,应当经侦查机关批准。第二款规定,受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名,可以会见在押的犯罪嫌疑人,向犯罪嫌疑人了解有关案件的情况。律师会见在押的犯罪嫌疑人,侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。涉及国家秘密的案件,律师会见在押的犯罪嫌疑人,应当经侦查机关批准。由此规定,刑事诉讼法并未规定在侦查阶段犯罪嫌疑人可以聘请律师调查取证,律师调查取证开始于审判阶段。故选项C说法错误。
根据六部委规定第十一条,律师提出会见犯罪嫌疑人的,应当在四十八小时内安排会见。对于组织、领导、参加黑社会性质组织罪、组织、领导、参加恐怖活动组织罪或者走私犯罪、毒品犯罪、贪污贿赂犯罪等重大复杂的两人以上的共同犯罪案件,律师提出会见犯罪嫌疑人的,应当在五日内安排会见。
本题中选项D的说法虽然是正确的,但不属于犯罪嫌疑人可以行使的诉讼权利,故应予排除。
【答案】:AB
90.犯罪嫌疑人王诚认为公安机关对其拘留超过法定期限,公安机关则认为对王诚的拘留没有超限。下列哪些观点是正确的?
A.公安机关对王诚的拘留超过了法定的期限
B.如果拘留超过法定期跟,犯罪嫌疑人及聘请的律师提出后,侦查机关应立即释放犯罪嫌疑人,或变更为取保候审或监视居住,如果拘留期满的最后一日是节假日,应在节假日后的第一个工作日立即释放犯罪嫌疑人或变更为取保候审或监视居住
C.公安机关对犯罪嫌疑人王诚的拘留没有超过法定拘留羁押期限
D.如果犯罪嫌疑人聘请的律师认为公安机关拘留超过法定期限,可以向有关部门提出控告
【解析】:本题考查刑事诉讼法规定的关于拘留期限的知识。
根据刑事诉讼法第六十九条规定,公安机关对被拘留的人,认为需要逮捕的,应当在拘留后的三日以内,提请人民检察院审查批准。在特殊情况下,提请审查批准的时间可以延长一日至四日。对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子,提请审查批准的时间可以延长至三十日。人民检察院应当自接到公安机关提请批准逮捕书后的七日以内,作出批准逮捕或者不批准逮捕的决定。综上所述,一般情况下,刑事诉讼拘留的期限最长为十四日。流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子,拘留期限最长为三十七日。本题中公安机关于1999年11月1日拘留犯罪嫌疑人王诚,至1999年12月6日人民检察院批准逮捕王诚,此期间共计是三十六天,没有超出最长拘留期限。故选项A观点错误,选项C为正确观点。
根据六部委规定第二十九条,关于刑事诉讼中的期间的计算,期间的最后一日为节假日的,以节假日后的第一日为期间届满日期。但对于犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯在押期间,应当至期间届满之日为止,不得因节假日而延长在押期限至节假日后的第一日。故选项B观点错误。
刑事诉讼法第九十六条第一款规定,犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起,可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。故选项D为正确观点。
【答案】:CD
91.犯罪嫌疑人王诚在侦查期间的拘押期限,我国刑事诉讼法及相关司法解释均有明确规定,下列哪些说法符合刑事诉讼法及相关司法解释的规定?
A.公安机关在侦查期间,发现犯罪嫌疑人另有重要罪行,侦查羁押期限可以重新计算,但须经人民检察院批准
B.对人民检察院退回补充侦查的,补充侦查后人民检察院重新计算审查起诉期限
C.由于王诚一案属于重大、复杂、取证困难且可能判处10年以上有期徒刑的刑罚,所以可以在法定正常情况下3个月的侦查期限基础上再延长4个月
D.公安机关对案件提请延长羁押期限时,应当在羁押期限届满5日前提出
【解析】:本题考查刑事诉讼法规定的关于侦查羁押期限的知识。
根据刑事诉讼法第一百二十八条规定,在侦查期间,发现犯罪嫌疑人另有重要罪行的,自发现之日起重新计算侦查羁押期限。但此并未规定必须经人民检察院批准。故选项A说法错误。
刑事诉讼法第一百四十条第三款规定,对于补充侦查的案件,应当在一个月以内补充侦查完毕。补充侦查以二次为限。补充侦查完毕移送人民检察院后,人民检察院重新计算审查起诉期限。故选项B为正确说法。
根据刑事诉讼法一百二十六条规定,下列案件在期限届满不能侦查终结的,经省、自治区、直辖市人民检察院批准或者决定,可以延长二个月:一是交通十分不便的边远地区的重大复杂案件;二是重大的犯罪集团案件;三是流窜作案的重大复杂案件;四是犯罪涉及面广,取证困难的重大复杂案件。第一百二十七条规定,对犯罪嫌疑人可能判处十年有期徒刑以上刑罚,依照第一百二十六条规定延长期限届满仍不能侦查终结的,经省、自治区、直辖市人民检察院批准或者决定,可以再延长二个月。即一共可以延长四个月期限,故选项C为正确说法。
刑事诉讼法第一百二十四条规定,对犯罪嫌疑人逮捕后的侦查羁押期限不得超过二个月。案情复杂、期限届满不能终结的案件,可以经上级人民检察院批准延长一个月。但并未如选项D所述,规定应当在羁押期限届满5日前提出延长羁押期限申请。故该选项说法错误。
【答案】:BC
(四)
一起共同抢劫案件,被告人张某被判处有期徒刑5年,被告人王某被判处有期徒刑1年。在一审宣判后,张某当即表示上诉,王某则表示不上诉,人民检察院没有抗诉。请根据案情回答92—94题。
92.关于本案被告人的上诉问题,下列哪些说法是正确的?
A.因王某已表示不上诉,因此在第一审判决书送达后,人民法院即可将其交付执行
B.在上诉期限内,被告人王某仍然可以提起上诉
C.在上诉期限内,被告人张某有权撤回上诉
D.在上诉期满后,被告人张某便无权撤回其上诉
【解析】:本题考查刑事诉讼法规定的关于刑事被告人上诉权利的知识。
根据刑事诉讼法第一百八十六条第二款规定,共同犯罪的案件只有部分被告人上诉的,应当对全案进行审查,一并审理。故选项A说法错误。最高法院刑诉解释第二百三十二条第二款规定,被告人、自诉人、附带民事诉讼的当事人和他们的法定代理人是否提起上诉,以他们在上诉期满前的最后一次的意思表示为准。故选项B说法正确。最高法院刑诉解释第二百三十八条规定,被告人、自诉人、附带民事诉讼的原告人和被告人及其法定代理人在上诉期限内要求撤回上诉的,应当准许。故选项C为正确说法。最高法院刑诉解释第二百三十九条规定,被告人、自诉人、附带民事诉讼的原告人和被告人及其法定代理人在上诉期满后要求撤回上诉的,应当由第二审人民法院进行审查。如果认为原判决认定事实和适用法律正确,量刑适当,应当裁定准许被告人撤回上诉;如果认为原判决事实不清,证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等,应当不准许撤回上诉,并按照上诉程序进行审理。由此规定,上诉期满后,被告人有权撤回其上诉,但是否准许须由人民法院审查后决定。故选项D说法错误。
【答案】:BC
93.本案中,由于被告人张某提起了上诉,第二审程序便正式启动了。在第二审的审理中,下列哪些说法是正确的?
A.没有提起上诉的被告人王某有权委托辩护人
B.提起上诉的被告人张某有权委托辩护人
C.被告人王某应当参加第二审的法庭调查
D.被告人王某应当参加第二审的法庭辩论
【解析】:本题考查刑事诉讼法规定的关于刑事诉讼第二审程序的知识。
根据最高法院刑诉解释第二百五十二条第二款规定,共同犯罪案件,只有部分被告人提出上诉或者人民检察院只就第一审人民法院对部分被告人的判决提出抗诉的,其他同案被告人也可以委托辩护人辩护。故选项A、B为正确说法。最高法院刑诉解释第二百五十六条规定,共同犯罪案件,没有提出上诉的和没有对其判决提出抗诉的第一审被告人,应当参加法庭调查,并可以参加法庭辩论。需要注意此处规定的是“应当”也就是“必须”参加法庭调查,而对于法庭辩论,并没有作强制性规定,只是规定了“可以”,即参加与否都不违反法律规定。故选项C为正确说法而选项D说法错误。
【答案】:ABC
94.在本案中,由于被告人张某提出上诉,而被告人王某没有提出上诉,下列哪些说法是正确的?
A.原审人民法院应当只将张某的上诉状和有关王某的案卷、证据移送上一级人民法院
B.原审人民法院应当将有关张某、王某的全部案卷、证据移送上一级人民法院
C.第二审人民法院应当对全案进行审查,不受上诉范围的限制
D.第二审人民法院发现对王某判处的刑罚有错误,需要加重刑罚的,应当按照审判监督程序进行再审
【解析】:本题考查刑事诉讼法规定的关于刑事诉讼第二审程序的知识。
根据刑事诉讼法第一百八十四条规定,被告人、自诉人、附带民事诉讼的原告人和被告人通过原审人民法院提出上诉的,原审人民法院应当在三日以内将上诉状连同案卷、证据移送上一级人民法院,同时将上诉状副本送交同级人民检察院和对方当事人。故选项B为正确说法而选项A为错误说法。另外的解答本题的一个技巧是选项A、B为基本相反的判断,据此也可直接排除选项A.
根据刑事诉讼法第一百八十六条第一款规定,第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用的法律进行全面审查,不受上诉或者抗诉范围的限制。故选项C为正确说法。
根据最高法院刑诉解释第二百五十七条之(五)规定,对事实清楚、证据充分,但判处的刑罚畸轻,或者应当适用附加刑而没有适用的案件,不得撤销第一审判决,直接加重被告人的刑罚或者适用附加刑,也不得以事实不清或者证据不足发回第一审人民法院重新审理。必须依法改判的,按照审判监督程序重新审判。故选项D为正确说法。
【答案】:BCD
(五)
A市张某到C市购货,因质量问题,张某拒绝支付全部货款,双方发生纠纷后货主即向公安机关告发。C市公安机关遂以诈骗嫌疑将张某已购货物扣留,并对张某采取留置盘问审查措施。两天后释放了张某,但并未返还所扣财物。张某欲提起行政诉讼。根据案情回答95—97题。
95.哪些法院对此案有管辖权?
A.C市基层人民法院
B.C市中级人民法院
C.A市基层人民法院
D.A市中级人民法院
【解析】:本题考查行政诉讼法关于管辖的知识。
解答本题的直接法律依据是行政诉讼法第十八条规定,依据该条规定,对限制人身自由的行政强制措施不服提起的诉讼,由被告所在地或者原告所在地人民法院管辖。本案中张某住所地在A市,被告为C市公安机关,此外该案依据级别管辖规定应由基层人民法院受理,故A、C市基层人民法院均有管辖权。
【答案】:AC
96.如张某寻求救济,下列哪种说法是正确的?
A.张某可直接向法院起诉
B.张某可先提起复议,对复议决定不服再起诉
C.张某只能申请复议,不能提起行政诉讼
D.张某既可以直接起诉,也可以先经复议,对复议决定不服再起诉。
【解析】:本题考查行政诉讼程序的知识。
依据行政诉讼法第三十七条第一款规定,对属于人民法院受案范围的行政案件,公民、法人或者其他组织可以先向上一级行政机关或者法律法规规定的行政机关申请复议,对复议不服的,再向人民法院提起诉讼;也可以直接向人民法院提起诉讼。该条第二款规定,法律、法规规定应当向行政机关申请复议,对复议决定不服再向人民法院提起诉讼的,依照法律、法规的规定。同时依据行政复议法第六条之(二)规定,对行政机关作出的限制人身自由或者查封、扣押、冻结财产等行政强制措施决定不服的,公民、法人或者其他组织可以依照行政复议法申请行政复议。由该条规定,行政复议并不是提起行政诉讼的必经程序。故选项C为错误说法。
【答案】:ABD
97.如果法院受理起诉,可能作出的是何种判决?
A.维持判决
B.撤销判决
C.赔偿判决
D.确认判决
【解析】:本题考查行政诉讼第一审判决形式的知识。
我国行政诉讼法规定的一审判决有四种形式:即维持判决、撤销判决、履行判决和变更判决,此外,最高法院行诉解释又增加了驳回原告诉讼请求判决和确认判决。其中,维持判决是人民法院通过审理,在查清全部案件事实的情况下,确认被告的具体行政行为合法,予以维持的判决。撤销判决是人民法院经过对案件的审查,认定被诉具体行政行为部分或全部违法,从而部分或全部撤销被诉具体行政行为,并可以责令被告重新作出具体行政行为的判决。履行判决是人民法院经过审理认定行政机关负有法定职责,无正当理由拒不履行或拖延履行的,责令被告限期履行法定职责的判决。变更判决是人民法院经过审理,认定行政处罚行为显失公正,运用国家审判权直接予以改变的判决。驳回原告诉讼请求判决是人民法院经过审理认为原告的诉讼请求依法不能成立,但又不适宜对被诉具体行政行为作出其他类型的判决的情况下,直接作出否定原告诉讼请求的一种判决形式。确认判决是人民法院通过对被诉具体行政行为的审查,确认被诉具体行政行为合法或违法的一种判决形式。
具体到本案,C市公安机关以诈骗嫌疑将张某已购货物扣留,并对张某采取留置盘问审查措施,这一具体行政行为明显违法,因此,不可能作出维持和履行两种判决,故可排除选项A.选项C赔偿判决不属于行政诉讼的判决形式,应予排除。
【答案】:BD
(六)
某村村民吴某因家里人口多,住房紧张向乡政府提出建房申请。经乡人民政府土地员刘某批准后,即开始划线动工。周围左邻申某与右邻崔某发现吴某占用了自己使用多年的宅基地,即同吴某交涉。吴某申辩说建房是按批准文件划线动工,不同意改变施工计划。据此请回答98—100题。
98.如申某与崔某申请复议,应当向下列什么机关提出?
A.乡政府作为复议机关
B.县政府作为复议机关
C.县政府土地管理局作为复议机关
D.县政府法制局作为复议机关
【解析】:本题考查行政复议机关确定的知识。
依据我国行政复议法第十五条之(二)规定,对政府工作部门依法设立的派出机构依照法律、法规或者规章规定,以自己的名义作出的具体行政行为不服的,向设立该派出机构的部门或者该部门的本级地方人民政府申请行政复议。本案中,刘某作为县土地管理局设立的乡土地所的工作人员,批准吴某建房,是以自己的名义即土地所作出的具体行政行为。因此,申某与崔某申请复议,既可以向县政府土地管理局提出,也可以向县政府提出。
【答案】:BC
99.经过复议后,谁有可能作为原告提起行政诉讼?
A.如果维持原决定,申某有权提起行政诉讼
B.如果维持原决定,崔某有权提起行政诉讼
C.如果改变原决定,吴某有权提起行政诉讼
D.如果改变原决定,土地管理员刘某有权提起行政诉讼
【解析】:本题考查行政诉讼原告资格确定的知识。
原告资格是指某一公民、法人或其他组织充当行政诉讼原告所应具备的条件,或者说是某一公民、法人或其他组织请求法院保护自己合法权益所应具备的条件。原告资格的构成要件之一是起诉人必须是自己的合法权益受到侵害的人,条件之二是起诉人与具体行政行为之间具备法律上的利害关系。本案中,经过复议后,如果维持原决定,则申某和崔某合法权益将受到侵害,二人都有权提起行政诉讼。而如果改变原决定,则吴某与具体行政行为存在法律上的利害关系,他也有权提起行政诉讼。故可排除选项D.
【答案】:ABC
100.如果提起行政诉讼,法院对此事应如何处理?
A.受理,因属于行政诉讼的受案范围
B.不受理,因土地权属纠纷属于民事纠纷
C.受理,可以行政诉讼附带解决权属纠纷
D.受理,但只解决行政纠纷,对于权属纠纷,告知当事人提起民事诉讼
【解析】:本题考查行政诉讼案件受理的知识。
我国行政诉讼法第四十一条规定了提起诉讼应当符合的四个条件:(1)原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织;(2)有明确的被告;(3)有具体的诉讼请求和事实根据;(4)属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。本案中如果原告提起行政诉讼,由于是对土地权属问题发生的争议,属于行政诉讼的受案范围,人民法院应予受理。故A为正确说法。
本题还涉及了行政诉讼附带民事诉讼的知识。行政诉讼附带民事诉讼是人民法院在审理行政案件的同时,对与引起该案件的行政争议相关的民事纠纷一并审理的诉讼活动和诉讼关系的总称,简称行政附带民事。适用行政诉讼附带民事诉讼应满足三个条件:(1)被诉具体行政行为是被告对平等主体之间民事争议所作的行政裁决,原告提起行政诉讼的标的不是行政裁决行为的,即使涉及民事纠纷,法院也不能一并审理;(2)在被诉的行政裁决违法的情况下,法院才可能进行合并审理;(3)民事争议当事人要求法院一并解决相关民事争议。由此,选项C为正确处理方式。
【答案】:AC