27.某县人民法院以受贿罪判处陈某有期徒刑7年，陈某不服提出上诉。市中级人民法院经审理认为原判事实不清、证据不足，发回原审法院重新审判。原审法院经审理退回县人民检察院补充侦查。县人民检察院经补充侦查认定陈某构成犯罪证据不足，遂作出不起诉决定。陈某提起国家赔偿请求，本案的赔偿义务机关应为下列哪一机关?
A.县人民检察院和县人民法院
B.县人民法院和市中级人民法院
C.市中级人民法院
D.县人民检察院
【解析】：本题考查国家赔偿法中关于刑事赔偿义务机关确定的知识。
根据国家赔偿法第十九条第四款规定，再审改判无罪的，作出原生效判决的人民法院为赔偿义务机关。二审改判无罪的，作出一审判决的人民法院和作出逮捕决定的机关为共同赔偿义务机关。本题中市中级人民法院作为第二审法院，经审理认为原判事实不清、证据不足将案件发回原审法院重新审判，并不构成错判。原审法院经审理退回县检察院补充侦查后认定陈某构成犯罪证据不足作出不起诉决定，这说明县检察院作出的逮捕决定构成了错捕，县法院作出的一审有罪判决也是错误的，这导致受害人被羁押时间延长，所以此时受害人陈某所受到的错捕羁押损害涉及到作出逮捕决定的机关和一审法院，故作出逮捕决定的县检察院和作出一审判决的县法院为共同赔偿义务机关，故可排除选项B、C、D.
【答案】：A
28.张某因不服税务局查封财产决定向上级机关申请复议，要求撤销查封决定，但没有提出赔偿请求。复议机关经审查认为该查封决定违法，决定予以撤销。对于查封决定造成的财产损失，复议机关正确的做法是什么?
A.解除查封的同时决定被申请人赔偿相应的损失
B.解除查封并告知申请人就赔偿问题另行申请复议
C.解除查封的同时就损失问题进行调解
D.解除查封的同时要求申请人增加关于赔偿的复议申请
【解析】：本题考查行政复议法规定的行政赔偿的知识。
解答本题的具体法律依据是行政复议法第二十九条。该条第一款规定：申请人在申请行政复议时可以一并提出行政赔偿请求，行政复议机关对符合国家赔偿法的有关规定应当给予赔偿的，在决定撤销、变更具体行政行为或者确认具体行政行为违法时，应当同时决定被申请人依法给予赔偿。第二款规定：申请人在申请行政复议时没有提出行政赔偿请求的，行政复议机关在依法决定撤销或者变更罚款，撤销违法集资、没收财物、征收财物、摊派费用以及对财产的查封、扣押、冻结等具体行政行为时，应当同时责令被申请人返还财产，解除对财产的查封、扣押、冻结措施，或者赔偿相应的价款。由此可见，对于申请人在申请行政复议时没有提出行政赔偿请求的，复议机关应主动作出赔偿损失的决定，不得另行要求申请人申请复议或者增加关于赔偿的复议申请，以及就损失问题进行调解。故应排除选项B、C、D.
【答案】：A
29.某公安派出所对张某作出罚款200元的行政处罚决定，张某不服。张某向县人民政府和县公安局同时申请行政复议，但两机关超过复议期限后均未做出任何决定。张某遂决定向法院提起行政诉讼，要求撤销派出所的处罚决定。本案的适格被告应当是谁?
A.公安派出所
B.县公安局
C.市公安局
D.县人民政府
【解析】：本题考查行政诉讼被告确定规则的知识。
如果原告起诉的被告不适格，又不同意变更的情况下，其起诉将被法院驳回，因此被告是否适格对于一个诉讼是否能够成立非常重要。具体来说被告的确定要遵循两个规则：①被告必须是实施具体行政行为的实施者;②被告必须具有行政主体资格，即“谁主体，谁被告”。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称“最高法院行诉解释”)第二十二条规定：复议机关在法定期间内不作复议决定，当事人对原具体行政行为不服提起诉讼的，应当以作出原具体行政行为的行政机关为被告;当事人对复议机关不作为不服提起诉讼的，应当以复议机关为被告。第二十条第三款规定：法律、法规或者规章授权行使行政职权的行政机关内设机构、派出机构或者其他组织，超出法定授权范围实施行政行为，当事人不服提起行政诉讼的，应当以实施该行为的机构或者组织为被告。同时根据治安管理处罚条例第三十三条第二款规定：警告、五十元以下罚款，可以由公安派出所裁决。
本题中公安派出所对张某作出罚款200元的行政处罚决定，超越了法定授权的幅度，因此作被告的依旧是派出所而不是派出派出所的公安局。需要考生注意的是，如果派出所作出本应由公安局作出的拘留的行政处罚决定，则超越了法定授权的种类，应由其所属的公安局作被告。故选项B、C、D应予排除。
【答案】：A
30.高某因不服市国土局行政处罚决定向法院提起诉讼。诉讼过程中，国土局撤销了原处罚决定，高某遂向法院申请撤诉，法院作出准予撤诉的裁定。两天以后，市国土局又以同一事实和理由作出了与原来相同的处罚决定，高某应当如何处理?
A.重新起诉
B.申请再审，请求法院撤销原准予撤诉的裁定
C.撤回撤诉申请，请求法院恢复诉讼，继续审理本案
D.对法院所作的撤诉裁定提出上诉
【解析】：本题考查人民法院对行政诉讼案件受理的知识。
根据最高法院行诉解释第三十六条规定，原则上，在行政诉讼中人民法院裁定准许原告撤诉后，原告以同一事实和理由重新起诉的，人民法院不予受理。但本题所述案件是法院准予高某撤诉后，市国土局又以同一事实和理由作出了与原来相同的处罚决定，此时法院尚未对案件事实和证据作出审理，因此高某应当重新起诉，由法院对市国土局的行政处罚决定进行审理。故选项B、C、D应予排除。
【答案】：A
二、多项选择题，每题所给的选项中有两个或两个以上正确答案，少答或多答均不得分。本部分31—80题，每题1分。共50分。
31.甲欲开枪杀乙，射击的结果却是导致乙重伤，同时导致乙身边的丙死亡。关于本案，下列哪些说法是错误的?
A.认定甲的行为成立一个故意杀人罪即可
B.认定甲的行为成立一个故意杀人未遂和一个过失致人死亡罪
C.认定甲的行为成立一个故意杀人罪和一个过失致人重伤罪
D.认定甲的行为成立一个故意杀人罪和一个故意杀人未遂，实行并罚
【解析】：本题考查刑法规定的想象竞合犯的知识。
想象竞合犯，也称想象的数罪、观念的竞合，是指一个行为触犯了数个罪名的情况。想象竞合犯具有两个基本特征：①行为人只实施了一个行为。一般认为，所谓一个行为，不是从构成要件的评价上看是一个行为，而是基于自然的观察，在社会的一般观念上被认为是一个行为。②一个行为必须触犯数个罪名，即在构成要件的评价上，该行为符合数个犯罪的构成要件。一个行为触犯数个罪名，往往是因为该行为具有多重属性或者造成多种结果。
对于想象竞合犯，应按行为所触犯的罪名中的一个重罪论处，而不以数罪论处。刑法分则某些条文肯定了这一处理原则。例如，刑法第三百二十九条第一款、第二款分别规定了抢夺、窃取国有档案罪与擅自出卖、转让国有档案罪，第三款接着规定：有前两款行为，同时又构成本法规定的其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。如果窃取的档案是国家秘密，则同时触犯了窃取国有档案罪与刑法第二百八十二条规定的非法获取国家秘密罪，对此，只按其中的一个重罪定罪处罚。
本题中甲开一枪而致乙重伤，同时致丙死亡，一个开枪行为同时触犯了故意杀人罪与故意伤害罪两个罪名，甲的行为符合想象竞合犯的基本特征。根据刑法第二百三十二条规定的对故意杀人罪的处罚规定和第二百三十三条规定的过失致人死亡罪的处罚规定，应按处罚较重的故意杀人罪定罪处罚。选项B、C、D的共同错误是只考虑到了数罪并罚，没有考虑想象竞合犯的构成。
【答案】：BCD
32.甲、乙共谋伤害丙，进而共同对丙实施伤害行为，导致丙身受一处重伤，但不能查明该重伤由谁的行为引起。对此，下列哪些说法是错误的?
A.由于证据不足，甲、乙均无罪
B.由于证据不足，甲、乙成立故意伤害?轻伤 罪的共犯，但都不对丙的重伤负责
C.由于证据不足，认定甲、乙成立过失致人重伤罪较为合适
D.甲、乙成立故意伤害(重伤)罪的共犯
【解析】：本题考查刑法总则中关于共同犯罪的知识。
根据我国刑法第二十五条第一款规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。共同犯罪应以符合同一个犯罪构成为前提。但是，二人以上在同一犯罪构成的前提下，分别具有不同的加重情节或者减轻情节的，不影响共同犯罪的成立。共同犯罪的成立条件是：①必须有二人以上;②必须有共同故意;③必须有共同行为。本题中甲、乙共谋伤害丙属于事前通谋的共同犯罪，即在着手实现犯罪之前，各共同犯罪人已经形成共同犯罪故意，就实行犯罪进行了策划或商议。“通谋”一般是指二人以上为了实行特定的犯罪，以将各自的意思付诸实现为内容而进行谋议。
本题中甲、乙共谋伤害丙，进而共同对丙实施伤害行为，导致丙身受一处重伤，二人的行为已经构成故意伤害罪。尽管不能查明该重伤由谁的行为引起，但并不影响犯罪的成立，故选项A说法错误。题干中已经说明甲、乙二人对丙实施的伤害行为导致丙身受一处重伤，二人均要对此重伤行为负刑事责任，故选项B说法错误。丙所受重伤是由甲、乙二人所致，在实施伤害行为之前，二人还进行过商议，因此主观上是出于故意而不是出于过失，故选项C认定甲、乙成立过失致人重伤罪的说法错误。
【答案】：ABC
33.陈某在街上趁刘某不备，将其手机(价值2590元)夺走。随后陈某反复使用该手机拨打国际长途电话，致使刘某损失话费5200元。一周后，陈某将该手机丢弃在某邮局门口，引起保安人员的怀疑，经询问案发。下列有关此案的说法中，哪些是不正确的?
A.对陈某的行为以抢夺罪从重处罚即可
B.对陈某的行为以盗窃罪从重处罚即可
C.对陈某的行为以抢夺罪与盗窃罪实行数罪并罚
D.对陈某的行为以抢夺罪与故意毁坏财物罪实行数罪并罚
【解析】：本题考查抢夺罪、盗窃罪与故意毁坏财物罪相互区别的知识。
抢夺罪(刑法第二百六十七条)是指以非法占有为目的，趁人不备，公然夺取数额较大的公私财物的行为。本罪侵犯的客体是公私财物的所有权;客观方面表现为公然夺取数额较大的公私财物，但未使用暴力、胁迫或者其他手段的行为;主观方面只能是故意，还具有非法占有目的。盗窃罪(刑法第二百六十四条)是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大的或者多次盗窃的行为。根据刑法第二百六十五条规定，以牟利为目的，盗接他人通信线路、复制他人电信号码或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的，依照盗窃罪的规定定罪处罚。故意毁坏财物罪?刑法第二百七十五条 是指故意毁坏公私财物，数额较大或者有其他严重情节的行为。本罪在客观上表现为毁坏公私财物;主观上只能是故意，不具有非法占有公私财物的目的。
本题中陈某在街上趁刘某不备，没有使用暴力、威胁等方法，将价值2590元的手机夺走，该行为符合抢夺罪的构成要件。随后陈某反复使用该手机拨打国际长途电话，致使刘某损失话费5200元，陈某的这一行为虽然与一般的盗窃行为不同，不是将被盗的线路、号码占为己有，但是由于他的盗窃行为使刘某多支付了手机的话费，侵犯了刘某的财产权利，因此该行为符合刑法第二百六十五条规定的情形，构成了盗窃罪。应以抢夺罪与盗窃罪实行数罪并罚，故只有选项C为正确说法。
【答案】：ABD
34.根据有关司法解释，下列哪些情形(有证据证明确属被蒙骗的除外)可以认定(或推定)行为人“非法收购明知是盗伐、滥伐的林木”?
A.收购违反规定出售的木材的
B.发生过盗伐、滥伐林木案的林区收购木材的
C.在非法的木材交易场所或者销售单位收购木材的
D.收购以明显低于市场价格出售的木材的
【解析】：本题考查关于非法收购盗伐、滥伐林木罪的知识。
非法收购盗伐、滥伐林木罪(刑法第三百四十五条第三款)是指自然人或单位以牟利为目的，在林区非法收购明知是盗伐、滥伐的林木，情节严重的行为。本题实际是考查考生对最高人民法院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的掌握，该解释第十条规定，可以视为应当知道，但是有证据证明确属被蒙骗的除外的情形包括：①在非法的木材交易场所或者销售单位收购木材的;②收购以明显低于市场价格出售的木材的;③收购违反规定出售的木材的。
由本题可以看出，如果考生忽视了对司法解释的复习，遇到后只能是凭感觉去做，那么得分的可能性就会很低，类似这种考查有关司法解释内容的题目今后仍将会出现，需考生多加注意。另外，做本题的一个技巧是如何排除选项B，“发生过盗伐、滥伐林木案的林区收购木材的”说法明显不符合常理，立法上不会出现这样不严谨的法律规定，故此也可用这一方法判断出选项B不是正确答案。
【答案】：ACD
35.甲与乙共谋次日共同杀丙，但次日甲因腹泻未能前往犯罪地点，乙独自一人杀死丙。关于本案，下列哪些说法是正确的?
A.甲与乙构成故意杀人罪的共犯
B.甲与乙不构成故意杀人罪的共犯
C.甲承担故意杀人预备的刑事责任，乙承担故意杀人既遂的刑事责任
D.甲与乙均承担故意杀人既遂的刑事责任
【解析】：本题考查犯罪预备以及共同犯罪成立条件的知识。
根据刑法第二十二条第一款规定，作为一种犯罪形态的犯罪预备，是指为了犯罪，准备工具，制造条件，但由于行为人意志以外的原因而未能着手实行犯罪的情形。犯罪预备具有四个特征：①行为人主观上是为了犯罪;②行为人客观上实施了犯罪预备行为;③行为人在事实上未能着手实行犯罪;④未能着手实行犯罪是由于行为人意志以外的原因，如果行为人自动放弃预备行为或者自动不着手实行犯罪，则不成立犯罪预备而成立犯罪中止。
根据刑法第二十五条第一款规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。共同犯罪应以符合同一个犯罪构成为前提。但是，二人以上在同一犯罪构成的前提下，分别具有不同的加重情节或者减轻情节的，不影响共同犯罪的成立。共同犯罪的成立条件是：①必须有二人以上;②必须有共同故意;③必须有共同行为。
甲与乙为杀丙而进行了共同预谋，在主观上是为了实施共同犯罪，客观上实施了犯罪的预备行为，但次日甲因腹泻未能前往犯罪地点，而是由乙独自一人杀死了丙，甲是由于其意志以外的原因没有能够着手实行犯罪，故甲的行为只停留在犯罪预备阶段，属于预备犯。乙独自实施了故意杀人行为，符合犯罪既遂的全部特征，应承担故意杀人既遂的刑事责任。甲应承担故意杀人预备的刑事责任，可以比照既遂犯乙从轻、减轻处罚或者免除处罚。
笔者在此提醒考生在复习犯罪预备这一知识点时，要同时把与此相关的犯罪中止、犯罪未遂、犯罪既遂等几个犯罪形态的定义、特征以及各自的刑事责任结合起来比较记忆，方能区分得更加清楚。
【答案】：AC
36.以下哪些被告人构成累犯?
A.某甲犯盗窃罪被判有期徒刑，刑罚执行完毕后第4年又犯强奸罪
B.某乙犯间谍罪被判有期徒刑，刑罚执行完毕后第2年又犯抢劫罪
C.某丙犯传染病菌种、毒种扩散罪被判有期徒刑，刑罚执行完毕后第3年又犯故意杀人罪
D.某丁犯故意伤害罪被判有期徒刑l0年，执行6年后获得假释，假释后的第7年又犯诈骗罪
【解析】：本题考查刑法总则规定的累犯成立条件的知识。
所谓累犯，是指被判处一定刑罚的犯罪人在刑罚执行完毕或者赦免以后，在法定期限内又犯一定之罪的情况。我国刑法第六十五条和第六十六条分别规定了一般累犯和特殊累犯。一般累犯的成立要件是：①前罪和后罪都必须是故意犯罪，如果前后两罪或者其中一罪是过失犯罪，就不成立累犯。②前罪被判处有期徒刑以上刑罚，后罪应当判处有期徒刑以上刑罚。如果前罪被判处的是拘役、管制或者单处附加刑，无论后罪多么严重，也不成立累犯。反之，前罪被判处有期徒刑以上刑罚，后罪应当判处拘役、管制或者单处附加刑的，也不成立累犯。③后罪发生的时间，必须在前罪所判处的刑罚执行完毕或者赦免以后的5年之内。特殊累犯的成立条件是：①前罪和后罪都必须是危害国家安全的犯罪。如果前后两罪或者其中一罪不是危害国家安全的犯罪，则不成立特殊累犯，符合条件的只成立一般累犯。②必须是在刑罚执行完毕或者赦免以后再犯罪。如果前罪是免予刑罚处罚也不存在赦免问题的，就不成立特殊累犯，因为免予刑罚处罚时，不存在刑罚执行完毕的问题。至于前罪所判处的刑罚种类，后罪应判处何种刑罚，以及前罪和后罪的相隔时间，都不影响特殊累犯的成立。
具体到本题，选项A中某甲犯盗窃罪被判有期徒刑，刑罚执行完毕后第4年又犯了强奸罪，这两罪都是故意犯罪，又都是被判处有期徒刑以上刑罚，所犯后罪发生在刑罚执行完毕5年之内，因此某甲构成一般累犯。选项B中某乙犯间谍罪被判有期徒刑，刑罚执行完毕后第2年又犯抢劫罪，尽管前罪是危害国家安全犯罪，后罪不属于危害国家安全的犯罪，但某乙应构成一般累犯。选项C中某丙犯传染病菌种、毒种扩散罪被判有期徒刑，刑罚执行完毕后第3年又犯故意杀人罪，但传染病菌种、毒种扩散罪(刑法第三百三十一条)是过失犯罪，因此不符合累犯的构成条件。根据刑法规定，被判处有期徒刑的假释考验期限是没有执行完毕的刑期，而选项D中某丁犯故意伤害罪被判有期徒刑l0年，执行6年后获得假释，即4年考验期限后的第3年某丁犯诈骗罪，但问题关键在于我国刑法第二百六十六条规定对犯诈骗罪的可以判处有期徒刑、拘役或者管制等三种主刑，题干中也未说明对某丁判处何种刑罚，如果考虑到其如果被判处拘役或者管制则不符合一般累犯的构成要件，故选项D应予排除。
需要说明的是类似选项D这样不是特别严谨的表述，在本套试卷中有几次出现，需要甄别而定。依笔者对本选项的理解和答题的思路，该选项不是正确答案。
【答案】：AB
37.下列有关主犯、从犯、胁从犯的说法，哪些是错误的?
A.胁从犯是指被胁迫、被诱骗参加犯罪的人
B.首要分子不一定是主犯
C.在共同犯罪中不可能只有从犯而没有主犯
D.对于从犯，应当比照主犯从轻、减轻或者免除处罚
【解析】：本题考查刑法总则有关主犯、从犯、胁从犯的知识。
根据刑法第二十六条第一款规定，组织、领导犯罪集团进行犯罪活动或者在共同犯罪中起主要作用的是主犯。主犯包括两类：一是组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的犯罪分子，即犯罪集团中的首要分子;二是其他在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子，即除犯罪集团的首要犯罪分子以外的，在共同犯罪中对共同犯罪的形成、实施与完成起决定或重要作用的犯罪分子。这里需要区分的是主犯与首要分子的关系，根据刑法第九十七条规定，首要分子分为两类：一是犯罪集团中的首要分子;二是聚众犯罪中的首要分子。但犯罪集团中的主犯不一定是首要分子，因为在犯罪集团中，除了首要分子是主犯以外，其他起主要作用的犯罪分子也是主犯。在聚众犯罪构成共同犯罪的情况下，原则上也可以认定其中的首要分子是主犯。但在聚众犯罪并不构成共同犯罪的情况下(如刑法规定只处罚首要分子，而首要分子只有一人时)，不存在主犯、从犯之分，其中的首要分子当然无所谓主犯。据此，选项B说法正确。
刑法第二十七条规定：在共同犯罪中起次要或者辅助作用的是从犯。从犯是相对于主犯而言的，主犯是共同犯罪中的核心人物，没有主犯就不可能成立共同犯罪。因此，在共同犯罪中，只有主犯(须二人以上)没有从犯的现象是存在的，而只有从犯没有主犯的现象则不可能存在。故选项C说法正确。对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚，至于对具体案件中的从犯是从轻处罚，还是减轻处罚，抑或是免除处罚，应根据共同犯罪的性质、情节以及从犯本人所起作用的程度来予以确定，刑法并未规定要比照主犯从轻、减轻或者免除处罚。故选项D说法错误。
刑法第二十八条规定：胁从犯是被胁迫参加犯罪的人，即在他人的威胁下不完全自愿地参加共同犯罪，并且在共同犯罪中起较小作用的人。对于胁从犯，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚，其中的“情节”主要是指被胁迫的程度，在共同犯罪中所起的作用。选项A的错误在于刑法只规定了胁从犯是“被胁迫”参加犯罪，而没有规定“被诱骗”参加犯罪也属于胁从犯的情形。
由本题可以看出司法考试出题的趋向之一是对某一章节所涉及内容进行综合性的考查，这样就对考生提出了更高要求，需要考生在复习时既要做宏观上整体框架把握，又要注意细节性规定。
【答案】：AD
38.甲将头痛粉冒充海洛因欺骗乙，让乙出卖“海洛因”，然后二人均分所得款项。乙出卖后获款4000元，但在未来得及分赃时，被公安机关查获。关于本案，下列哪些说法是正确的?
A.甲与乙构成贩卖毒品罪的共犯
B.甲的行为构成诈骗罪
C.甲属于间接正犯
D.甲的行为属于犯罪未遂
【解析】：本题考查有关贩卖毒品罪与诈骗罪的犯罪构成以及二者的界限、共同犯罪的构成、犯罪未遂、间接正犯等知识。
贩卖毒品罪(刑法第三百四十七条)是指违反国家毒品管制法规贩卖毒品的行为。构成本罪在主观上是出于故意，即明知是毒品而仍然进行贩卖，如果不知是毒品，而是在被他人蒙骗的情况下实施的不构成本罪。本罪侵犯的客体是国家对毒品的管理制度和公民的生命、健康;犯罪对象是毒品;犯罪主体自然人和单位均可构成。
诈骗罪(刑法第二百六十六条)是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的欺骗方法，骗取数额较大的公私财物的行为。本罪侵害的客体是公私财物的所有权;主观方面表现为行为人用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取公私财物的行为;主观方面是出于故意，即行为人在主观上以非法占有为目的，是行为人有意识地采用欺骗的手段，将公私财物非法占为己有。
这里应该加以区别的是贩卖毒品罪与诈骗罪的界限。对于贩卖假毒品的案件，究竟是按贩卖毒品罪定罪还是按诈骗罪定罪，应区别对待。如果行为人故意以假充真或者明知是假毒品而贩卖获利的，纯属诈骗钱财的行为，应以诈骗罪论处;如果行为人完全不知是假毒品，以为是真毒品贩卖获利，虽然出卖的是假毒品，但行为人主观上有贩毒的故意，应定为贩卖毒品罪(未遂);对于掺假毒品的犯罪案件，如果行为人是将精制毒品稀释后贩卖，或者土法加工毒品，应当以贩卖毒品罪定罪。
间接正犯是指将他人作为工具予以利用，从而实现犯罪的情况。如利用没有达到法定年龄或没有辨认控制能力人的身体活动进行犯罪、利用失去意志自由的人的身体活动进行犯罪、利用他人的过失行为或无罪行为进行犯罪、利用他人的合法行为进行犯罪等等。本题中选项C的出现有些超纲，并且间接正犯的成立范围、体系地位等在理论上尚无定论，不应当出现在考题中。如果是将甲的行为理解为其真实意图是贩卖毒品，那么选项C的说法可以认为是正确的。但如果将甲的行为理解为只是诈骗乙的钱财而不是贩卖毒品，则该选项的说法错误。依笔者答题思路，本题应从甲的主观意图是诈骗乙的钱财考虑，选项C应为正确说法。
本题中甲将头痛粉冒充海洛因欺骗乙，让乙出卖“海洛因”，是纯属诈骗乙钱财的行为，故甲的行为构成的是诈骗罪而不是贩卖毒品罪，故选项B为正确说法。又由于其诈骗钱财的行为已经实施完毕，行为符合诈骗罪的全部构成要件，是诈骗既遂，故选项D说法错误。乙将头痛粉当作真海洛因出卖获利，其主观上有贩毒的故意，但出卖的是假毒品，故其行为构成的是贩卖毒品罪(未遂)。由此，甲、乙二人所构成的犯罪不属同一罪名，不能构成贩卖毒品罪的共犯。故选项A的说法错误。
【答案】：BC
39.下列关于数罪并罚的做法与说法，哪些是错误的?
A.甲犯A、B罪，分别被判处有期徒刑14年和7年，法院决定合并执行18年;甲执行8年后，又犯C罪，被判处有期徒刑5年。对此，法院应在14年以上20年以下有期徒刑的范围内决定合并执行的刑期，然后，减去已经执行的8年刑期
B.乙犯A、B罪，分别被判处有期徒刑14年和7年，法院决定合并执行20年;在执行2年后，法院发现乙在判决宣告以前还有没有判决的C罪，并就C罪判处有期徒刑5年。这样，乙实际执行的有期徒刑必然超过20年
C.丙犯A、B罪，分别被法院判处14年和11年，法院决定合并执行20年;在执行2年后，丙又犯C罪，法院就C罪判处有期徒刑5年。由于数罪并罚时有期徒刑不得超过20年，故丙实际上不可能执行C罪的刑罚
D.丁在判决宣告以前犯有A、B、C、D四罪，但法院只判决A罪8年有期徒刑、B罪12年有期徒刑，决定合并执行18年有期徒刑;执行5年后发现C罪与D罪，法院判处C罪5年有期徒刑、D罪7年有期徒刑。此次并罚的“数刑中的最高刑期”应是18年，而不是12年
【解析】：本题考查刑法总则规定的关于数罪并罚的知识。
数罪并罚是指人民法院对一人所犯数罪分别定罪量刑以后，依照法定的原则决定应当执行的刑罚的制度。简而言之，数罪并罚就是对一人所犯数罪的合并处罚制度。根据刑法第六十九条、第七十条和第七十一条的规定，适用数罪并罚的情况有以下三种：
①判决宣告以前一人犯数罪并罚。判决宣告以前一人犯数罪，并且数罪均已被发现，在数罪为异种数罪的前提之下，若对数罪所判处的刑罚均为死刑，则执行死刑;均为无期徒刑则执行无期徒刑;均为有期徒刑或者均为拘役、或者均为管制，则根据限制加重原则合并处罚;若对数罪所判处的刑种不同，原则上采用吸收原则予以并罚，其中，最重刑为死刑的，应执行死刑;最重刑为无期徒刑的，应执行无期徒刑;数刑为不同种的有期自由刑时，将其折算成同种刑种后，按限制加重原则的方法决定应执行的刑罚。当所犯数罪为同种数罪时，原则上应以一罪从重处罚，但法律并没有禁止对同种数罪并罚，因此，当某种犯罪的法定刑过轻以至于在法定量刑幅度内从重仍不能体现罪行相适应原则的要求时，就应适用数罪并罚的方法。对上述处罚，有附加刑的，附加刑仍须执行。
②判决宣告以后，刑罚执行完毕以前发现漏罪的并罚。这种数罪并罚的特点是：所犯数罪发生在判决宣告以前;原判决只对其中的部分犯罪作了判决，而另一部分犯罪没有判决，即存在漏罪;不论漏罪与原判决的罪是否为性质相同的犯罪，均应实行数罪并罚;将新发现的漏罪定罪量刑，与原判决的刑罚实行并罚;已经执行的刑期计算在新判决决定的刑期以内。这种计算方法称为“先并后减”。
③判决宣告以后，刑罚执行完毕以前又犯新罪的处罚。这种数罪并罚的特点是：犯罪分子在原判决宣告以后，刑罚执行完毕以前又犯新罪;不论新罪与原判决的罪的性质是否相同，均应并罚;将新罪定罪量刑;将新罪所判决的刑罚与前罪没有执行完的刑罚，实行数罪并罚;已经执行的刑期不得计算在新判决决定的刑期在内。这种方法称为“先减后并”。
本题中选项A考查判决宣告以后，刑罚执行完毕以前又犯新罪的处罚。甲犯A、B罪被决定合并执行18年。执行8年后又犯C罪，被判处有期徒刑5年。对此，法院应适用的数罪并罚方法应是先减后并，因此法院适用先并后减的方法是错误的。选项B考查判决宣告以后，刑罚执行完毕以前发现漏罪的并罚。乙犯A、B罪，法院决定合并执行20年，在执行2年后，发现漏判C罪，应适用先并后减的方法，已经执行的2年刑期计算在新判决决定的刑期以内，这样乙实际执行的有期徒刑幅度仍然是在20年之内。故选项B说法错误。选项C考查判决宣告以后，刑罚执行完毕以前又犯新罪的处罚。丙犯A、B罪，法院决定合并执行20年;在执行2年后，丙又犯C罪，法院就C罪判处有期徒刑5年。由于适用先减后并的方法计算刑期，实际上仍对C执行了刑罚。故选项C说法错误。选项D考查判决宣告以后，刑罚执行完毕以前发现漏罪的并罚。按照先并后减的方法，丁犯A罪被判处8年有期徒刑，犯B罪被判处12年有期徒刑，决定合并执行18年有期徒刑。犯C罪被判处5年有期徒刑，犯D罪被判处7年有期徒刑，故此次并罚的“数刑中的最高刑期”应是18年。
【答案】：ABC
40.甲为获利于某日晚向乙家的羊圈内(共有29只羊)投放毒药，待羊中毒后将羊运走，并将羊肉出售给他人。甲的行为构成哪些犯罪?
A.盗窃罪
B.投毒罪
C.故意毁坏财物罪
D.生产、销售有毒、有害食品罪
【解析】：本题考查盗窃罪、投毒罪、故意毁坏财物罪以及生产、销售有毒、有害食品罪相互区别的知识。
盗窃罪(刑法第二百六十四条)是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大的或者多次盗窃的行为。
投毒罪(刑法第一百一十五条)是指故意投放毒物，足以危害公共安全的行为。本罪的主要特征是在主观方面只能是故意，即故意投放毒物危害公共安全;客观方面表现为行为人实施了投放毒物危害公共安全的行为。
故意毁坏财物罪(刑法第二百七十五条)是指故意毁坏公私财物，数额较大或者有其他严重情节的行为。其构成要件是：犯罪主体为一般自然人主体;主观方面只能由故意构成，可以有直接故意和间接故意两种表现形式，具体内容为行为人明知自己的行为会发生公私财物毁损的结果，希望或者放任这种结果发生;客观方面为各种非法毁坏公私财物、数额较大或者有其他严重情节的行为;侵犯的直接客体在一般情况下是公私财物的所有权，犯罪对象是一切不属于行为人个人所有的公私财物。
生产、销售有毒、有害食品罪(刑法第一百四十四条)是指在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为。本罪的构成要件是：犯罪主体是一般主体，包括自然人和单位;主观方面是故意，即行为人明知是有毒、有害的非食品原料而掺入生产、销售的食品中，或者明知是掺有有毒、有害的非食品原料的食品而予以销售;客观方面表现为在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料以及销售掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为;犯罪客体是复杂客体，既侵犯了国家对食品市场经济秩序的管理，又危及到不特定多数人的身体健康和生命安全。
本题中甲为获利向乙家的羊圈内投放毒药，待羊中毒后将羊运走，其行为的目的只是秘密窃取数额较大的财物，即29只羊，故甲的行为首先构成的是盗窃罪。甲投放毒品的行为后果并没有危害公共安全，故甲的行为不构成投毒罪，故应排除选项B.从甲的犯罪目的分析是为了非法占有29只羊，故意毁坏公私财物罪并不要求有非法占有的目的，故甲的行为不构成故意毁坏公私财物罪，由此选项C应予排除。甲将有毒的羊肉出售给他人，在主观是明知有毒的羊肉而予以出售，该行为符合生产、销售有毒、有害食品罪的构成要件，构成该罪。
【答案】：AD
41.对下列哪些情形应当追究刑事责任?
A.15周岁的甲在聚众斗殴中致人死亡
B.15周岁的乙非法拘禁他人并使用暴力致人伤残
C.15周岁的丙贩卖海洛因8000克
D.15周岁的丁使用暴力奸淫幼女
【解析】：本题考查刑法总则规定的关于刑事责任年龄的知识。
刑事责任年龄是指刑法所规定的，行为人实施刑法所禁止的犯罪行为所必须达到的年龄。我国刑法对刑事责任年龄作了如下规定：①不满14周岁的人，一律不负刑事责任，即不满14周岁的人所实施的任何行为，都不构成犯罪，刑法理论称之为绝对无刑事责任时期或完全无刑事责任时期。②已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应负刑事责任。此即相对负刑事责任时期。③已满16周岁的人犯罪，应当负刑事责任，即已满16周岁的人对一切犯罪承担刑事责任，此即完全负刑事责任时期。④已满14周岁不满18周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚，此即减轻刑事责任时期。
本题中的四个选项都是考查相对负刑事责任时期。15周岁的甲在聚众斗殴中致人死亡;15周岁的乙非法拘禁他人并使用暴力致人伤残是故意伤害致人重伤;15周岁的丙贩卖海洛因8000克是贩卖毒品罪;15周岁的丁使用暴力奸淫幼女是强奸罪。这四个选项都属于相对负刑事责任时期所规定的犯罪，均应对各自的行为负刑事责任。
【答案】：ABCD
42.陈某趁珠宝柜台的售货员接待其他顾客时，伸手从柜台内拿出一枚价值2300元的戒指，握在手中，然后继续在柜台边假装观看。几分钟后售货员发现少了一枚戒指并怀疑陈某，便立即报告保安人员。陈某见状，速将戒指扔回柜台内后逃离。关于本案，下列哪些说法是正确的?
A.陈某的盗窃行为已经既遂
B.陈某的盗窃行为属于未遂
C.陈某将戒指扔回柜台内不属于中止行为
D.陈某将戒指扔回柜台内属于犯罪既遂后返还财物的行为
【解析】：本题考查盗窃罪的既遂、未遂以及中止等几种犯罪形态的知识。
盗窃罪(刑法第二百六十四条)是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大的或者多次盗窃的行为。其构成要件是：①犯罪主体为一般自然人主体，根据刑法规定，未满16周岁的未成年人不可能成为盗窃罪的主体。②在一般情况下，主观方面只能由直接故意构成。③多次窃取他人财物或窃取他人财物数额较大，是盗窃罪的客观方面的主要特征。④本罪的直接客体在一般情况下是为刑法所保护的所有权制度。
盗窃罪的既遂与未遂的区别是：盗窃行为已经使被害人丧失了对财物的控制时，就是既遂。至于行为人是否最终达到了非法占有并任意处置该财物的目的，并不影响既遂的成立。本题中陈某趁珠宝柜台的售货员接待其他顾客时，伸手从柜台内拿出一枚价值2300元的戒指，握在手中。此时戒指已经在其控制之下，即其秘密窃取财物的行为已经实施完毕，符合盗窃罪的全部构成要件，成立盗窃既遂，故选项B说法错误。几分钟后售货员发现少了一枚戒指并怀疑陈某，立即报告保安人员，继续在柜台边假装观看的陈某见状，速将戒指扔回柜台内的行为是发生在盗窃犯罪既遂之后，因此不存在盗窃中止的情形，其将戒指扔回柜台只是属于被迫返还财物，而并不影响对其犯罪性质的认定。
【答案】：ACD
43.下列哪些情形不属于结果加重犯?
A.侮辱他人导致他人自杀身亡
B.监管人员对被监管人进行殴打与体罚虐待致人死亡
C.强制猥亵妇女致人死亡
D.遗弃没有独立生活能力的人致其死亡
【解析】：本题考查结果加重犯的概念、特征以及与之相关的刑法分则条文中具体规定的知识。
结果加重犯，亦称加重结果犯，是指法律规定的一个犯罪行为，由于发生了严重结果而加重其法定刑的情况。其基本特征是：①行为人实施基本犯罪行为，但造成了加重结果。基本犯罪行为与加重结果之间具有因果关系，如果加重结果犯不是由于基本行为造成，则不成立结果加重犯。②行为人对基本犯罪一般持故意，对加重结果至少有过失。③刑法就发生加重结果加重了法定刑。所谓加重了法定刑，是相对于基本犯罪而言，即结果加重犯的法定刑高于基本犯罪的法定刑。如果刑法没有加重法定刑，结果再严重也不是结果加重犯。
根据刑法第二百四十八条规定，虐待被监管人致人伤残、死亡的，依照刑法第二百三十四条规定的故意伤害罪、第二百三十二条规定的故意杀人罪从重处罚，这即属于结果加重犯。此外，需考生注意的是故意伤害致死、抢劫致人重伤或死亡、强奸妇女致其重伤或死亡、非法拘禁致人重伤或死亡等都属于结果加重犯，在今后的考题中可能会出现。刑法第二百四十六条规定的侮辱罪和诽谤罪、第二百三十七条规定的强制猥亵、侮辱妇女罪、第二百六十一条规定的遗弃罪均没有规定加重的法定刑。
从本题的出现笔者提醒考生需要在复习刑法分则条文时对类似或相似的规定要多做总结、随时做总结，才能在考试时立于不败之地。
【答案】：ACD
44.派出所所长陈某在“追逃”专项斗争中，为得到表彰，在网上通缉了7名仅违反治安管理处罚条例并且已受过治安处罚的人员。虽然陈某通知本派出所人员不要“抓获”这7名人员，但仍有5名人员被外地公安机关“抓获”后关押。关于陈某行为的性质，下列哪些说法是错误的?
A.陈某的行为构成滥用职权罪
B.陈某的行为构成玩忽职守罪
C.陈某的行为构成非法拘禁罪
D.陈某的行为不构成犯罪
【解析】：本题考查滥用职权罪、玩忽职守罪、非法拘禁罪相互区别的知识。
滥用职权罪(刑法第三百九十七条)是指国家机关工作人员违反法律、法规规定的权限和程序，超越职权处理其无权决定、处理的事务，或者故意违法处理公务，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。本罪的构成要件是：①犯罪主体是国家工作人员。②犯罪的主观方面是故意，即行为人明知自己超越职权或违法行使职权的行为可能会发生致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的结果，并且希望或者放任这种结果发生。③客观方面表现为滥用职权处理事务，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。④侵犯的客体是国家机关对社会公务的正常管理秩序。
玩忽职守罪(刑法第三百九十七条)是指国家机关工作人员严重不负责任，不履行或不正确履行职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。本罪的构成要件是：①犯罪主体只能是国家机关工作人员。②主观方面表现为过失。③客观方面表现为行为人实施了玩忽职守的行为，并对公共财产、国家和人民的利益造成重大损失。④侵犯的客体是国家机关的正常管理秩序。
非法拘禁罪(刑法第二百三十八条)是指故意非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的行为。其构成要件是：①犯罪主体为一般主体，即凡年满16周岁，具有辨认和控制自己行为能力的自然人均可构成这一犯罪。②主观方面是出于故意，并且行为人具有非法剥夺他人人身自由的目的。③客观方面表现为非法拘禁他人的行为。④侵犯的客体是他人的人身自由权利。
本题中派出所所长陈某为得到表彰，在网上通缉了7名仅违反治安管理处罚条例并且已受过治安处罚的人员，致使5名人员被外地公安机关“抓获”后关押。其行为违反了法律规定的权限和程序，符合滥用职权罪的构成要件。故本题中只有选项A为正确说法。
【答案】：BCD
45.下列有关剥夺政治权利的说法，哪些是正确的?
A.刑法总则规定，对于故意杀人、强奸等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。因此，对于严重盗窃、故意重伤等犯罪分子，也可以附加剥夺政治权利
B.附加剥夺政治权利的刑期，从主刑执行完毕之日或从假释之日起计算，剥夺政治权利的效力当然施用于主刑执行期间
C.被剥夺政治权利的犯罪分子，无权参加村民委员会的选举
D.刑法总则规定：“对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利。”但如果人民法院对危害国家安全的犯罪分子独立适用剥夺政治权利，则不能再附加剥夺政治权利
【解析】：本题考查刑法总则规定的关于剥夺政治权利的知识。
剥夺政治权利是指剥夺被判刑人进行政治活动，参与国家管理的权利。对于剥夺政治权利需要考生掌握的主要知识点有：
刑法第五十四条规定，剥夺政治权利是指剥夺犯罪人的下列权利：①选举权和被选举权;②言论、出版、集会、结社、游行和示威自由的权利;③担任国家机关职务的权利;④担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。
剥夺政治权利可以附加适用，也可以独立适用。根据刑法第五十六条、第五十七条规定：①对于危害国家安全的犯罪分子以及被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当附加剥夺政治权利;②对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利;③由于政治权利是一国公民特有的权利，因而剥夺政治权利不适用于犯罪的外国人。
独立适用剥夺政治权利，应该注意：①对刑法分则无明文规定的犯罪，不得独立适用剥夺政治权利;②对分则明文规定可独立适用的犯罪，只能在情节较轻，不适宜判处主刑的情况下适用;③对危害国家安全罪的犯罪分子，一旦选择独立适用，就不得再附加适用。
剥夺政治权利的期限，按照刑法第五十五条、第五十七条的规定，用图表表示可以分为四种情况：
剥夺政治权利的情形剥夺政治权利的期限
独立适用或判处有期徒刑、1年以上5年以下
拘役附加剥夺政治权利的
判处管制附加剥夺与管制期限相等
政治权利的
判处死刑、无期徒刑的剥夺政治权利终身
死刑缓期执行或无期徒刑改为3年以上10年以下
减为有期徒刑的
刑期的计算：①独立适用剥夺政治权利时，刑期按一般原则从判决执行之日起计算。②附加适用时，如果主刑是管制，剥夺政治权利与管制同时执行、同时期满;如果主刑是死刑或无期徒刑、拘役或有期徒刑，刑期则从主刑执行完毕或者假释之日起计算，剥夺政治权利的效力当然适用于主刑执行期间;被判处管制、拘役、有期徒刑的犯罪分子，没有附加剥夺政治权利的，在刑罚执行期间仍享有政治权利。
本题中选项A的错误在于将刑法第五十六条规定的“可以附加剥夺政治权利”的范围任意泛化了。解答这类题目只能是完完全全对照法律条文，只要是条文中没有规定而选项中予以任意扩大解释的，一般是错误说法。
【答案】：BCD
46.甲以出卖为目的，将乙女拐骗至外地后关押于一地下室，并曾强奸乙女。甲在寻找买主的过程中因形迹可疑被他人告发。国家机关工作人员前往解救时，甲的朋友丙却聚众阻碍国家机关工作人员的解救行为。对本案应如柯处理?
A.对甲的行为以拐卖妇女罪论处
B.由于甲尚未出卖乙女，对拐卖妇女罪应认定为犯罪未遂
C.对丙应以聚众阻碍解救被收买的妇女罪论处
D.对丙应以拐卖妇女罪的共犯论处
【解析】：本题考查关于拐卖妇女罪的既遂与未遂、聚众阻碍解救被收买的妇女罪构成要件的知识。
拐卖妇女罪(刑法第二百四十条)是指以出卖为目的，拐骗、绑架、收买、贩卖、接送或中转妇女的行为。本罪的基本特征是：①犯罪主体为已满16周岁，具有辨认和控制自己行为能力的自然人。②主观方面是出于故意，并且行为人必须是以出卖妇女为目的。③客观方面表现为拐卖妇女的行为。首先，行为方式包括拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女;其次上述行为方式中，只要实施了一种，即可成立本罪，同时实施上述数种行为，也只构成一罪，不实行数罪并罚;最后拐卖妇女行为不以违背被拐卖者的意志为成立要件，刑法并未将违背被害人的意志规定为本罪的构成要件。④侵犯的客体是妇女的人身自由权利。
聚众阻碍解救被收买的妇女罪(刑法第二百四十二条)是指聚集多人阻碍国家机关工作人员解救被收买的妇女的行为。本罪的基本特征是：①犯罪主体是聚众阻碍解救被收买的妇女的首要分子，即在聚众阻碍解救被收买的妇女的活动中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子，其他参与者不构成本罪。②主观方面是出于故意，过失不构成本罪，行为人的动机如何不影响本罪的成立。③客观方面表现为聚众阻碍国家机关工作人员依法解救被收买的妇女。④侵犯的客体是妇女的人身自由权利以及国家机关工作人员的公务活动秩序。
本题中甲是以出卖为目的，将乙女拐骗至外地，虽然只实施了拐骗一种行为，并没有出卖乙女，但其拐骗行为已经完全符合拐卖妇女罪的构成要件，其行为不是犯罪未遂，故选项B应予排除。至于甲曾强奸乙女，只是加重处罚的情节，并不单独构成强奸罪。丙在聚众阻碍国家机关工作人员的解救行为中，属于首要分子，其行为符合聚众阻碍解救被收买的妇女罪的构成要件，因其并未与甲共谋拐卖妇女，故选项D应予排除。
【答案】：AC
47.黄某、王某二人从境外走私入境假币150余万元。运载假币的渔船刚一到岸，即被海关缉私人员发现。黄某、王某手持铁棍、匕首将缉私人员打成重伤后携带假币逃走。对黄某、王某的行为应以哪些犯罪论处?
A.走私假币罪
B.运输假币罪
C.故意伤害罪
D.妨害公务罪
【解析】：本题考查关于走私假币罪、运输假币罪、故意伤害罪、妨害公务罪等犯罪构成要件的知识。
走私假币罪(刑法第一百五十七条)是指违反海关法规和金融法规，逃避海关监管，走私伪造的货币的行为。本罪的构成要件是：①犯罪主体是一般主体，既可以是自然人，也可以是单位。②主观方面是故意。③客观方面表现为违反海关法规、金融管理法规，逃避海关人员监管，走私伪造的货币的行为。④犯罪客体是国家海关监督管理制度和金融管理制度。
运输假币罪(刑法第一百七十一条)是指明知是伪造的货币而运输，数额较大的行为。本罪的构成要件是：①犯罪主体是自然人。②主观方面是故意。构成运输货币罪，控诉机关需证明行为人明知是伪造的货币而运输，如果行为人因受蒙骗等原因确实不知运输的是伪造的货币，不构成犯罪。③客观方面表现为明知是伪造的货币而运输，数额较大的行为。④犯罪客体是国家金融管理秩序。
故意伤害罪(刑法第二百三十四条)是指故意非法损害他人身体健康的行为。其特征包括：①犯罪主体是一般主体。②主观方面是出于故意，包括直接故意和间接故意。③客观方面表现为伤害的行为。④侵犯的客体是他人的健康权利。
妨害公务罪(刑法第二百七十七条)是指以暴力、威胁方法，阻碍国家机关工作人员依法执行职务，阻碍人民代表大会代表依法执行代表职务，在自然灾害和突发事件中，阻碍红十字会工作人员依法履行职责的行为或者故意阻碍国家安全机关、公安机关依法执行国家安全工作任务，虽未使用暴力、威胁方法，但造成严重后果的行为。本罪的构成要件是：①犯罪主体为自然人一般主体。②主观方面表现为故意。③客观方面有四种表现：一是以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务。二是以暴力、威胁方法阻碍全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表依法履行职责。三是在自然灾害和突发事件中，以暴力、威胁方法阻碍红十字会工作人员依法履行职责。以上三种表现都是以暴力、威胁为必备条件。所谓暴力，是指对上述正在执行公务的三种人员实行打击或者人身强制，如捆绑、殴打、禁闭、轻伤害等，但不包括故意重伤和杀人。如果以重伤或杀人的方法阻碍执行公务，属于牵连犯，应按从一重罪处断的原则，以故意伤害罪(重伤)或故意杀人罪论处。此外，如果行为人未采用暴力、威胁方法，而如以无理纠缠、吵闹、谩骂等方法，影响执行公务的，不构成本罪。四是未使用暴力、威胁方法阻碍国家安全机关、公安机关的工作人员依法执行公务，但造成了严重后果。
本题中黄某、王某二人从境外走私入境假币150余万元，这一行为符合走私假币罪的构成要件。由上述分析，黄某、王某手持铁棍、匕首将缉私人员打成重伤后携带假币逃走的行为，属于牵连犯，其所实施的重伤害行为涉及到两个罪名，应按重罪即故意伤害罪论处。故选项B、D应予排除。
【答案】：AC
48.甲为帮乙摆脱罪责，送给正审理乙涉嫌非法拘禁一案的合议庭审判员丙5万元。在审判委员会上，丙试图为乙开脱罪责，但未能得逞，于是丙将收受的5万元还给甲。甲经过思想斗争，到司法机关主动交代了自己向丙行贿的行为。关于本案的处理，下列哪些说法是正确的?
A.对甲的行为应以行贿罪论处
B.对丙的行为应当认定为受贿中止
C.对甲应当适用刑法总则关于自首的处罚规定
D.对甲可以减轻处罚或免除处罚
【解析】：本题考查关于行贿罪的犯罪构成、受贿罪的既遂与中止、自首成立条件等知识。
行贿罪(刑法第三百九十条)是指为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的行为。本罪的构成要件是：①犯罪主体是一般主体，凡年满16周岁，具有刑事责任能力的自然人，均可成为行贿罪的主体。②主观方面是出于故意，并且以谋取不正当利益为目的。③客观方面表现为向他人行贿，即用财物对国家工作人员进行收买的行为。④侵犯的客体是国家工作人员职务行为的廉洁性，行贿的对象必须是国家工作人员。
受贿罪(刑法第三百八十六条)是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。本罪的构成要件是：①犯罪主体是特殊主体，即国家工作人员。②主观方面是故意，过失不构成受贿罪。③客观方面表现为利用职务上的便利，为他人谋取利益而索取或非法收受他人财物的行为。④侵犯的客体是国家工作人员职务行为的廉洁性。
根据刑法第六十七条第一款规定，自首是指犯罪人在犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的行为。自首的成立必须具备以下条件：(1)犯罪后自动投案。自动投案的实质是犯罪人在犯罪后，主动把自己的人身交给司法机关处理。犯罪人的行为符合自动投案条件必须具备的要求有：第一，自动投案的时间限制。自动投案必须发生在犯罪发生到犯罪人被司法机关抓获以前。具体包括三种情况：一是犯罪事实和犯罪人均未发觉时的自动投案;二是犯罪事实已被发觉，但犯罪人尚未被发觉时的自动投案;三是犯罪事实和犯罪人均已被发觉，但犯罪人尚未被司法机关抓获归案时的自动投案。第二，犯罪人投案的场所。犯罪人可向公安、检察、法院三机关的任意一家投案，如果接受投案的机关不是法定的受理机关，则可按法定的程序移送法定的受理机关。此外，我国司法实践为鼓励更多的犯罪人投案自首，对于下列情况也认定为自动投案：①犯罪分子因病、因伤或者为了减轻犯罪后果，而委托他人先代为投案或者先以电、信投案，而随后再亲自到司法机关投案的。②犯罪分子正在投案的途中，被司法机关捕获的。③犯罪分子的罪行尚未被司法机关发觉，仅因受到怀疑而被有关部门调查，经教育后投案的。④犯罪分子在犯罪后潜逃在外，在被通缉、追捕的过程中，自动投案的。(2)如实供述自己的罪行。即犯罪分子自动投案后，如实交代自己所犯的全部罪行。这一条件的成立包含以下内容：①犯罪人投案后所供述的必须是犯罪事实，而不是违反道德的行为或一般的违法行为的事实。②犯罪人自动投案后所供述的犯罪事实，是指其所犯的主要犯罪事实，而非其所犯罪行的全部细节，只要犯罪人供述了构成犯罪的主要事实，司法机关就可以据以查清全部案情，从而对其正确定罪量刑，一些细节是否供述或准确供述无关大局。③犯罪人投案后所供述的犯罪事实，必须是其自己所犯的罪行，如果供述的是别人的犯罪事实，则属于检举、揭发的立功表现，而不是自首。④犯罪人投案后所供述的犯罪事实必须如实，如有任何编造，则不能视为如实供述，但因记忆有误而作了错误陈述的不视为不如实供述。如实供述自己罪行这一条件的实质，是要求犯罪人主动提供追诉其所犯罪行的事实根据。此外，刑法第六十七条还规定了一种特殊的自首形式，即被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
本题中甲为帮乙摆脱罪责，送给正审理乙涉嫌非法拘禁一案的合议庭审判员丙5万元，其主观目的是为了谋取不正当利益，用财物对国家工作人员进行收买，这一行为符合行贿罪的构成要件，故选项A为正确说法。丙试图为乙开脱罪责未能得逞，于是将收受的5万元还给甲，但其收受甲5万元的行为已经完成，即其行为已经完全符合受贿罪的构成要件，退还行为只不过是在量刑时予以考虑的情节，并不影响受贿罪的定性，丙的行为不成立受贿中止，故选项B说法错误。甲经过思想斗争，到司法机关主动交代了自己向丙行贿的行为，这是发生在司法机关尚未发觉其犯罪事实以前，并且主动交代了自己的行贿行为，符合自首的成立要件，故选项C说法正确。根据刑法第六十七条第一款规定，对于自首的犯罪分子可以从轻或者减轻处罚，故选项D说法正确。
另需要提醒考生注意的是刑法第六十八条规定的关于立功的成立条件及处罚规定。
【答案】：ACD
49.黄某?19周岁 和赵某?17周岁 合伙盗窃邻村王某家的耕牛。黄某在门外望风，赵某进牛棚牵牛。由于赵某不小心弄出响声，被王某发现。黄某听到王某的吆喝声，不顾赵某即逃走。王某手持木棍紧追赵某，赵某为了逃避王某的抓捕，掏出随身携带的水果刀朝王某身上捅了一刀后逃走。黄某逃到村头刚好遇见巡逻的民警。民警见黄某形迹可疑即将其带回问话，黄某如实将其和赵某合谋盗窃的情况向民警作了交代。关于本案，下列哪些说法是正确的?
A.黄某的行为构成盗窃罪
B.对黄某应当认定为自首
C.赵某的行为构成抢劫罪
D.对赵某应当从轻或者减轻处罚
【解析】：本题考查关于盗窃罪、抢劫罪的犯罪构成以及自首成立条件的知识。
盗窃罪(刑法第二百六十四条)是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大的或者多次盗窃的行为。其构成要件是：①犯罪主体为一般自然人主体，根据刑法规定，未满16周岁的未成年人不可能成为盗窃罪的主体。②在一般情况下，主观方面只能由直接故意构成。③多次窃取他人财物或窃取他人财物数额较大，是盗窃罪的客观方面的主要特征。④本罪的直接客体在一般情况下是为刑法所保护的所有权制度。
抢劫罪(刑法第二百六十三条)是指以非法占有为目的，使用暴力、胁迫或其他致使被害人不能反抗的方法，当场攫取他人财物的行为。本罪的构成要件是：①凡年满14周岁，具有刑事责任能力的自然人，均可成为本罪的主体。②主观方面只能由直接故意构成，并必须具有非法占有的目的。③以致使被害人不能反抗的方法，当场攫取他人的财物，是抢劫罪客观方面的特征。④侵犯的客体是复杂客体，包括公私财产所有权和被害人的人身安全两个方面，以侵害公民人身安全的方式来实现侵害公私财产所有权的目的，是抢劫罪区别于其他财产犯罪的主要特征，也是抢劫罪的处罚要重于其他侵犯财产犯罪的原因。
此外本题还考查关于转化型抢劫罪的知识。刑法第二百六十九条规定，犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或以暴力相威胁的，应该按照抢劫罪的规定定罪处罚。此种情况，在刑法理论上被称为转化型抢劫罪、准抢劫罪或者事后抢劫罪。转化型抢劫罪的认定必须同时符合三个条件：①前提条件：行为人实施了盗窃、诈骗、抢夺罪，这是抢劫罪成立的前提条件。②时间条件和实质条件：行为人当场使用暴力或者以暴力相威胁，这是转化型抢劫罪成立的时间条件和实质条件。③主观条件：行为人使用暴力或以暴力相威胁的目的，是为了窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证。
本题考查的另一知识点是刑法第十七条规定的关于刑事责任年龄的规定。根据该条第三款规定，已满14周岁不满18周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚，这是减轻刑事责任年龄阶段。需考生注意的是如果选项D叙述为“对赵某可以从轻或者减轻处罚”则不是正确说法，刑法规定的是“应当”即“必须”从轻或者减轻处罚，而“可以”是由法院在量刑时依职权选择适用的。这在刑法条文中有多处规定，极易混淆，须重点注意。
自首(刑法第六十七条第一款)是指犯罪人在犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的行为。自首的成立必须具备犯罪后自动投案和如实供述自己的罪行两个条件。
本题中黄某和赵某合伙盗窃耕牛，黄某在门外望风，赵某进牛棚牵牛，二人构成事先有预谋的共同盗窃犯罪。赵某在盗窃耕牛时被王某发现，为逃避抓捕，掏出随身携带的水果刀朝王某身上捅了一刀后逃走，这一行为符合转化型抢劫罪的构成要件，应按照抢劫罪定罪量刑。黄某逃到村头遇见民警，民警见黄某形迹可疑即将其带回问话，黄某在其犯罪事实被发觉之前即如实将其和赵某合谋盗窃的情况向民警作了交代，其行为符合自首的成立条件。故本题中四个选项均为正确判断。
【答案】：ABCD
50.黄某意图杀死张某，当其得知张某当晚在单位值班室值班时，即放火将值班室烧毁，其结果却是将顶替张某值班的李某烧死。下列哪些判断不符合黄某对李某死亡所持的心理态度?
A.间接故意
B.过于自信的过失
C.疏忽大意的过失
D.意外事件
【解析】：本题考查关于犯罪主观方面、意外事件以及相互之间区别的知识。
犯罪主观方面是犯罪的构成要件之一，包括犯罪故意和犯罪过失两种。犯罪故意是指行为人明知会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的心理态度。其基本特征是：①在认识因素上，必须明知自己的行为会发生危害社会的结果。②在意志因素上，必须是对危害社会的结果持“希望”、“放任”态度。所谓希望，是行为人对已经明知的危害社会结果所具有的积极追求心理，它常常是通过行为人外在的、促使这种危害结果发生的积极行动得以体现。所谓放任，是指行为人对已经明知的危害社会结果既不积极追求，但也不坚决反对，而是听任其发展、产生的心理，反映了危害结果的出现并不违背行为人意愿的状态。犯罪故意分为两类：①直接故意，是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望这种结果发生的心理状态。②间接故意，是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且放任这种结果发生的心理状态。司法实践中，间接故意的心理状态大致有三种情形：一是为了追求某一种危害结果，而放任了另一种危害结果的发生;二是为了追求某一种合法利益，而放任了另一种危害结果的发生;三是突发性事件中实施危害行为，不计后果地放任危害结果的发生。
犯罪过失是指行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见或者已经预见而轻信能够避免的心理状态。犯罪过失具有的基本特征是：①在认识因素上，必须对危害社会的结果“应当预见”或者“已经预见”。②在意志因素上，必须表现为“疏忽大意”或者“轻信”。犯罪过失也分为两类：①疏忽大意的过失，是指应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见的心理状态。②过于自信的过失，是指已经预见到自己的行为可能发生危害社会的结果，但轻信能够避免的心理状态。
意外事件是指行为在客观上虽然造成了损害结果，但不是出于行为人的故意或者过失，而是由于不能预见的原因所引起的情形。根据我国刑法第十六条规定，意外事件不认为是犯罪，行为人对损害结果不负刑事责任。意外事件与疏忽大意的过失在形式上有很多相似之处，例如行为人对危害结果发生的可能性均缺乏预见，即均无认识，对危害结果均抱着否定的心理态度等等。但是，它们之间的界限事实上是罪与非罪的界限。本质上意外事件是一种缺乏预见但又不能预见的情形;而疏忽大意的过失则是一种应当预见而没能预见的情况。因此，区分二者界限的关键是对危害结果应否预见。
本题中首先黄某以放火为手段实施了杀人行为，不是意外事件，并且在主观上是出于故意而不是过失，故选项B、C、D均是错误判断。间接故意是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且放任这种结果发生的心理状态，但黄某的杀人行为在主观上是出于故意，并且是希望危害结果的发生，即其所持的心理态度是直接故意。故选项A也是错误的判断。
【答案】：ABCD
