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2012年司法考试刑法解读指导:贪污贿赂罪(1)

2012-10-23 
司法考试刑法考点:贪污贿赂罪

  一、重点罪名

  1.第382条贪污罪

  本罪与职务侵占罪的区别:核心是行为人的身份,是从事公务的人员还是其他人员。职务侵占罪的主体只能是非国有公司、企业的人员。

  ◆本罪与盗窃罪、诈骗罪的区别,要点是是否利用本人管理公共财物的职权。

  【讨论】自己有保险柜的钥匙不用,而用铁棍撬开自己掌管的保险柜,窃取公款的,定何罪?

  2.第384条挪用公款罪

  ◆何为挪用公款归个人使用:(1)将公款供本人、亲友或其他自然人使用的;(2)以个人名义将公款供其他单位使用的;(3)个人决定以单位名义将公款供其他单位使用,谋取个人利益的。

  ◆挪用公款数额巨大(能退还)不退还的,依照刑法贪污罪的规定定罪处罚。

  ◆携带挪用的公款潜逃的,依照刑法贪污罪的规定定罪处罚。

  ◆因挪用公款索取,收受贿赂构成犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚。

  ◆挪用公款给他人使用,使用人与挪用人共谋,指使或者参与策划取得挪用款的,以挪用公款罪的共犯定罪处罚。

  ◆挪用一般的公物不构成犯罪,挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济物资的构成犯罪。

  3.各罪辨析(非常重要)

  贪污、职务侵占、挪用公款、挪用资金、挪用特定款物罪五罪中,只有挪用特定款物是挪作公用。

  贪污、职务侵占侵犯财产所有权,挪用犯罪则只侵犯财产使用权。挪用特定款物罪侵犯财经管理制度。

  贪污、挪用公款和职务侵占、挪用资金最大的不同在于主体的身份不同。

  4.第385条受贿罪

  ◆非国家工作人员受贿罪:与本罪只有主体、客体的不同,其他构成要件相同。

  ◆受贿罪的5种法定方式:一是主动受贿,即索贿;二是被动受贿,即收受他人财物;三是在经济往来中受贿,即在经济往来中违法收受各种名义的回扣、手续费;四是斡旋受贿。五是事后受贿,即国家工作人员利用职务上的便利,为请托人谋取利益,并与请托人事先约定在其离退休后收受请托人财物的。

  ◆斡旋受贿:

  ★行为人虽然利用的是其他国家工作人员的职务行为;★但仍然利用了本人职权或地位形成的便利条件(注意不是直接的上下级关系);★为请托人谋取的是不正当利益,仅限于不正当利益;★索取或收受了请托人的财物。

  ◆掌握“两高”《关于办理受贿案件的意见》中的相关规定。

  5.第390条行贿罪

  本罪与对非国家工作人员行贿罪很相似,区别只在于犯罪对象不同。

  ◆两种表现形式:(1)为谋取不正当利益,给予国家工作人员以财物的;(2)在经济往来中,违反国家规定,给予国家工作人员以财物,数额较大的,或者违反国家规定,给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的。

  ◆是否必须为了获得不正当利益:必须有此目的。为了获取正当利益而给予国家工作人员财物的,不构成本罪。

  注意:在因为被勒索而被动行贿时,如果没有获得不正当利益的,不构成行贿罪。

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