第六章 罪数
第一节 罪数的区分
正确定罪量刑。
犯罪构成符合说。犯罪构成符合说并非万能的，在不少情况下无法适用。因此，区分一罪与数罪，既要以犯罪构成为标准，同时也要考虑其他因素，其中，最重要的是要以刑法的规定为依据（法定原则为最高原则），同时也要考虑罪刑相适应原则。
【例54】(2004年试卷二第86题）下列说法不正确的是：
A．刑法第266条规定的诈骗罪的法定最高刑为无期徒刑，而第198条规定保险诈骗罪的法定最高刑为15年有期徒刑。为了保持刑法的协调和实现罪刑相适应原则，对保险诈骗数额特别巨大的，应以诈骗罪论处
B．根据刑法第358条的规定，“强奸后迫使卖淫的”成立强迫卖淫罪，不实行数罪并罚。已满14周岁不满16周岁的人，伙同他人强奸妇女后迫使卖淫的，不负刑事责任；因为刑法第17条没有规定已满14周岁不满16周岁的人应对强迫卖淫罪承担刑事责任
C．刑法第382条明文规定一般公民与国家工作人员勾结伙同贪污的，以共犯论处，所以，一般公民可以与国家工作人员构成贪污罪的共犯；刑法第385条对于受贿罪没有类似规定，所以，一般公民不可能与国家工作人员构成受贿罪的共犯
D．刑法第399条第4款规定，“司法工作人员收受贿赂”有徇私枉法等行为的，依照处罚较重的规定定罪处罚。但是，司法工作人员索取贿赂并有徇私枉法等行为的，则应实行数罪并罚
第二节 本来的一罪
一、继续犯
继续犯，也称持续犯，是指行为从着手实行到由于某种原因终止以前，一直处于持续状态的犯罪。非法拘禁罪，被认为是典型的继续犯。
1．继续犯必须是犯罪行为与不法状态同时继续，而不仅仅是不法状态的继续。这是继续犯与状态犯的主要区别。2．继续犯必须是犯罪行为在一定时间内(成立继续犯所需的时间内)不间断地持续存在。3．继续犯必须是一个行为侵犯了同一具体的法益，即犯罪行为自始至终都针对同一对象、侵犯同一法益。
对继续犯的追诉期限，从犯罪行为终了之日起计算。继续犯跨越新旧法时，适用新法。共同犯罪的认定。
二、集合犯
集合犯，是指犯罪构成预定了数个同种类的行为的犯罪，包括常习犯、职业犯与营业犯。
犯罪构成预定具有常习性的行为人反复多次实施行为的，称为常习犯，我国刑法没有规定常习犯；犯罪构成预定将一定的犯罪作为职业或业务反复实施的，称为职业犯(如非法行医)；犯罪构成预定以营利为目的反复实施一定犯罪的，称为营业犯（“以赌博为业的”）。
三、不可罚的事后行为
不可罚的事后行为，是指在状态犯的场合，利用该犯罪行为的结果的行为，如果孤立地看，符合其他犯罪的构成要件，具有可罚性，但由于被综合评价在该状态犯中，故没有必要另认定为其他犯罪。如果侵犯新的法益，且不缺乏期待可能性，认定为数罪，例如行为人将盗窃的仿真品（价值数额较大）冒充文物出卖给他人，骗取财物的，盗窃罪与诈骗罪并罚。
四、法条竞合
法条竞合，是指一个行为同时符合了数个法条规定的犯罪构成，但从数个法条之间的逻辑关系来看，只能适用其中一个法条，当然排除适用其他法条的情况。
可以将所有的法条竞合概括为特别法与普通法的关系，具体适用原则如下：
1．一个行为同时符合相异法律之间的普通刑法与特别刑法规定的犯罪构成时，应严格依照特别法优于普通法的原则论处。
2．一个行为同时符合同一法律的普通条款与特别条款规定的犯罪构成时，应依具体情况与法律规定，分别适用特别法优于普通法、重法优于轻法的原则。
(1)当一个行为同时触犯同一法律的普通条款与特别条款时，在通常情况下，应依照特别法优于普通法的原则论处。
(2)当一个行为同时触犯同一法律的普通条款与特别条款时，在特殊情况下，应适用重法优于轻法的原则，即按照行为所触犯的法条中法定刑最重的法条定罪量刑。这里的“特殊情况”是指以下两种情况：
第一，法律明文规定按重罪定罪量刑。
第二，法律虽然没有明文规定按普通条款规定定罪量刑，但对此也没作禁止性规定（“本法另有规定的，依照规定”，或者从立法精神来看，明显只能适用特别条款时，禁止适用普通条款，如军人犯违反职责罪的行为，同时触犯普通条款时，只能适用刑法分则第十章的条款，不得适用普通条款），而且按特别条款定罪不能做到罪刑相适应时，按照重法优于轻法的原则定罪量刑。如故意毁坏财物罪与侮辱国旗、国徽罪；保险诈骗罪与合同诈骗罪（注意诈骗罪的规定）。
第三节 拟制的一罪
一、想象竞合犯
想象竞合犯，也称想象的数罪、观念的竞合、一行为数法，是指一个行为触犯了数个罪名的情况。
(1)行为人只实施了一个行为。所谓一个行为，不是从构成要件的评价上看是一个行为，而是基于自然的观察，在社会的一般观念上被认为是一个行为。(2)一个行为必须触犯数罪名，即在构成要件的评价上，该行为符合数个犯罪的构成要件。
从一重罪处断原则。例外情形：偷税罪与骗取出口退税款罪。
【例55】(2002年试卷二第5题）某外贸公司在缴纳了100万元的税款后，采取虚报出口的手段，骗得税务机关退税180万元，后被查获。对该公司应如何处理？
A．以偷税罪处理
B．以骗取出口退税罪处理
c．其中的100万元按偷税罪处理，余下的80万元按骗取出口退税罪处理
D．其中的100万元按骗取出口退税罪处理，余下的80万元按偷税罪处理
二、结合犯
结合犯，是指数个原本独立的犯罪行为，根据刑法的明文规定，结合成为一个犯罪的情况。
1．绑架罪与故意杀人罪；2．拐卖妇女罪与强奸罪；3．拐卖妇女罪与引诱、强迫卖淫罪；4．抢劫罪与故意伤害罪、故意杀人罪；5．组织他人偷越国边境罪与妨害公务罪、非法拘禁罪；6．运送他人偷越国边境罪与妨害公务罪；7．走私、贩卖、制造、运输毒品罪与妨害公务罪；8．组织卖淫罪、强迫卖淫罪与强奸罪；9．组织卖淫罪与强迫卖淫罪、引诱、容留、介绍卖淫罪。
三、连续犯
连续犯，是指基于同一的或者概括的犯罪故意，连续实施性质相同的数个行为，触犯同一罪名的犯罪。特征：连续犯必须是行为人基于同一的或者概括的犯罪故意；必须实施性质相同的数个行为（包括徐行犯）；数次行为具有连续性，是否具有连续性，应从主客观两个方面进行判断；数次行为必须触犯同一罪名。
四、吸收犯
吸收犯，是指事实上数个不同的行为，其一行为吸收其他行为，仅成立吸收行为一个罪名的犯罪。典型例子：行为人盗窃枪支后又私藏的；伪造货币后又出售或运输的。
吸收犯具有以下特征：(1)具有数个独立的符合犯罪构成的犯罪行为。(2)数行为必须触犯不同罪名。(3)数行为之间具有吸收关系，即前行为是后行为发展的所经阶段，后行为是前行为发展的当然结果：重行为吸收轻行为（实行行为吸收预备行为，主行为吸收从行为）。
五、牵连犯
牵连犯，是指犯罪的手段行为或结果行为，与目的行为或原因行为分别触犯不同罪名的情况。即在犯罪行为可分为手段行为与目的行为时，如手段行为与目的行为分别触犯不同罪名，便成立牵连犯；在犯罪行为可分为原因行为与结果行为时，若原因行为与结果行为分别触犯不同罪名，便成立牵连犯。
(1)必须是其手段行为或结果行为又触犯了其他罪名；(2)数行为之间存在手段行为与目的行为、原因行为与结果行为的牵连关系。牵连关系的认定采取类型说；例如，非法侵入住宅杀人的，宜认定为牵连犯(如果不承认牵连犯的概念，则可以将这种情况认定为想象竞合犯)；但非法盗窃枪支后杀人的，不宜认定为牵连犯(虽然枪支经常用于杀人，但盗窃枪支并不是杀人的通常手段行为)。再如，伪造武装部队公文、证件、印章冒充军人招摇撞骗的，可以认定为牵连犯；但盗窃军车后冒充军人招摇撞骗的，不应认定为牵连犯。
【例56】（2005年试卷二第17题）甲在一豪宅院外将一个正在玩耍的男孩（3岁）骗走，意图勒索钱财，但孩子说不清自己家里的联系方式，无法进行勒索。甲怕时间长了被发现，于是将孩子带到异地以4000元卖掉。对甲应当如何处理？
A．以绑架罪与拐卖儿童罪的牵连犯从一重处断 B．以绑架罪一罪处罚
C．以拐卖儿童罪一罪处罚 D．以绑架罪与拐卖儿童罪并罚
【例57】(2007年试卷二第57题）关于罪数的认定，下列哪些选项是正确的？
A．甲使用暴力强迫赵某与自己进行商品交易，造成赵某重伤。对甲的行为应以故意伤害罪与强迫交易罪实行并罚
B．乙借用李某的摩托车后藏匿不想归还。李某要求归还时，乙谎称摩托车被盗。乙欺骗李某的行为不单独构成诈骗罪
C．丙为杀人而盗窃枪支，未及实施杀人行为而被抓获，丙的行为构成故意杀人（预备）罪与盗窃枪支罪的想象竞合犯
D．丁盗窃信用卡并使用的行为，属于盗窃罪与信用卡诈骗罪的吸收犯
第四节 数罪的认定
一、行为触犯一个分则条文实为数罪的情况
二、行为侵害同一对象实为数罪的情况
例如对于同一妇女，行为人可能先实施强奸行为，再实施杀人行为。
三、着手实行犯罪后另起犯意构成数罪的情况
例如行为人将一名赶路的妇女拦住，并将其打昏，拖到路旁树林，脱掉该女的衣裤，正欲行奸时，发现其正值月经期，便不再实施奸淫行为。行为人想到“划不来”，于是趁妇女昏迷，将其手表和手提包窃走。其行为成立强奸罪与盗窃罪。
行为人以抢劫罪的故意着手实行抢劫罪中的暴力后，由于被害人的反抗而害怕，为了逃走而继续使用暴力致人重伤。行为人的行为成立数罪。
四、在犯罪过程中超出原犯罪的范围成立数罪的情况
例如行为人长期虐待被害人，情节恶劣，但最后一次实施了伤害行为，造成被害人重伤，这种致人重伤的行为已经超出了虐待罪的范围。对此，应认定为虐待罪与故意伤害罪。
再如行为人在运送他人偷越国（边）境的过程中，对被运送人实施的杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为，超出了运送他人偷越国（边）境罪的范围，另成立独立的犯罪，故属于数罪。
又如收买被拐卖的妇女后，非法剥夺其人身自由、强行与其发生性关系的，超出了收买被拐卖的妇女罪的范围，成立数罪。
例如以暴力、威胁方法抗拒缉私的，超出了走私罪的范围，而以暴力、威胁方法抗拒对运送他人偷越国（边）境进行检查的，没有超出运送他人偷越国（边）境罪的范围。
附：刑法分则规定数罪并罚的重点条文
(1)组织、领导、参加恐怖组织，并利用该组织实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的，以组织、领导、参加恐怖组织罪与该具体的故意杀人、爆炸、绑架等罪实行并罚（见120条第2款）；
(2)实施第140至148条的生产、销售伪劣商品以及假药等特定的伪劣产品犯罪行为，同时又以暴力、威胁方法抗拒查处的，实行数罪并罚；
(3)走私犯罪并以暴力、威胁的方法抗拒缉私的，以具体的走私犯罪如走私普通货物、物品罪、走私珍贵文物罪与妨害公务罪实行并罚（见157条第2款），但要注意第157条第2款所规定的走私犯罪是不包括走私毒品罪在内的，因为根据第347条规定，在走私毒品的犯罪过程中以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的，直接以走私毒品罪的加重情形对待；
(4)保险诈骗行为与故意造成财产损毁、被保险人死亡、残疾或疾病等保险事故的行为：该故意制造保险事故的行为本身又触犯其他罪名如放火罪、故意伤害罪、故意杀人罪等的情形下，应以保险诈骗罪与该具体之罪实行并罚；
(5)收买被拐买的妇女儿童之中或之后又非法剥夺限制人身自由、伤害、强奸、侮辱行为的，数罪并罚，即以强奸罪、非法拘禁罪、故意伤害罪、侮辱罪与收买被拐卖的妇女儿童罪实行数罪并罚；但之后产生出卖目的进而出卖构成拐卖妇女儿童罪的，其中强奸、非法拘禁行为被结合；
(6)为实施其他犯罪（盗窃罪之外）而偷开机动车辆作为犯罪工具并将机动车辆据为己有或丢失的，以盗窃罪与所实施的其他犯罪实行并罚；
(7)组织、领导、参加黑社会性质组织、或者入境发展黑社会组织，并利用该组织而犯其他罪行的，实行并罚；
(8)组织他人偷越国边境，并对被组织人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为的，或对检查人员有杀害、伤害等罪行的，实行并罚（见318条第2款）；
(9)运送他人偷越国边境，并对被运送人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为的，或对检查人员有杀害、伤害等罪行的，实行并罚（321条第3款）；
(10)非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪、非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪、非法狩猎罪，同时又以暴力、威胁方法抗拒查处的，以第341条之罪与妨害公务罪等实行并罚；
(11)挪用公款进行非法活动构成其他犯罪的，或者因挪用公款而索取、收受贿赂构成犯罪的，实行并罚。
