第一章 共同犯罪
第一节 共同犯罪概述
一、共同犯罪的概念
共同犯罪是二人以上共同故意实施的犯罪。注意：一是共同犯罪的主客观统一性。二是共同犯罪的整体性。三是共同犯罪类型、共同犯罪人的差异性。
二、任意共犯与必要共犯
任意共犯，指一人可以实行的犯罪，由二人以上共同实行的情况。必要共犯，是指刑法分则明文规定必须由二人以上共同故意实施的犯罪。刑法理论通常将必要共同犯罪分为三类：对向犯、聚众共同犯罪与集团共同犯罪。
（一）对向犯
是指以存在二人以上相互对向的行为为要件的犯罪。贿赂罪是其适例。刑法规定的对向犯分三种情况：一是双方的罪名与法定刑相同，如重婚罪。二是双方的罪名与法定刑都不同，如贿赂罪中的行贿与受贿。三是只处罚一方的行为，如贩卖淫秽物品牟利罪，只处罚贩卖者，不处罚购买者；但为了购买而唆使没有犯罪意图的人犯罪，则构成相关犯罪的教唆犯。
（二）聚众共同犯罪
聚众共同犯罪是由首要分子组织、策划、指挥众人所实施的共同犯罪。
聚众犯罪是由首要分子组织策划、聚集纠合多人所实施的犯罪。聚众犯罪有如下特点：(l）参与人的复杂性。主要表现在：必须有首要分子，即在犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。必须有三人以上参与。（2）行为的公然性。（3）行为的多样性。
聚众犯罪与聚众共同犯罪不是等同的概念。根据刑法规定，聚众犯罪可以分为两类：
一类是属于共同犯罪的聚众犯罪，如刑法第317条第2款规定的聚众持械劫狱罪。刑法并不一定处罚所有的参与者，如刑法第292条的聚众斗殴罪。
另一类聚众犯罪是否属于共同犯罪，则要依案件的具体情况而定，如刑法第291条规定的聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪，只处罚首要分子，而不处罚其他参与人。聚众犯罪不一定是共同犯罪。
附：聚众犯罪的条文归纳
在现行刑法典中，共有11个条文规定了聚众犯罪问题，其中有8个是在危害社会管理秩序罪一章中（即289．290、291．292．301．303．309．317条），另外是242条第2款、268条、371条。聚众犯罪刑事责任的承担范围问题，有四种模式：
1．所有参与聚众活动的人均构成犯罪，即317条的组织越狱罪、暴动越狱罪、聚众持械劫狱罪；
2．聚众进行违法活动的首要分子与积极参加者构成犯罪，而一般参与者不构成犯罪：如268条聚众哄抢罪、290条的聚众扰乱社会秩序罪、非法冲击国家机关罪，292条聚众斗殴罪；
3．首要分子与多次参加者构成犯罪：301条聚众淫乱罪；
4．只有首要分子才构成聚众犯罪，而其他参加者不构成聚众犯罪：如289条聚众打砸抢行为抢走财物或者损毁财物的，291条聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪；242条聚众阻碍解救被拐卖的妇女、儿童罪（此时，其他参见者可能定妨害公务罪）。
（三）集团共同犯罪
集团共同犯罪，简称集团犯罪，是指三人以上有组织地实施的共同犯罪。集团共同犯罪既可能是必要的共犯（组织、领导、参加恐怖活动组织罪，组织、领导、参加黑社会性质组织罪），也可能是任意的共犯（集团性的杀人、集团性的抢劫等）。在处罚任意的集团犯罪的各种参与人时，必须适用刑法总则的规定。
犯罪集团是三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织。犯罪集团通常具有以下特征：(l）人数较多（三人以上）。（2）较为固定。(3）目的明确。（4）危害严重。
“犯罪团伙”或“团伙犯罪”非法律概念。国际性犯罪集团与黑社会性质的犯罪集团。
三、共同犯罪与犯罪构成的关系
1．部分犯罪共同说：二人以上虽然共同实施了不同的犯罪，但当这些不同的犯罪之间具有重合的性质时，则在重合的限度内成立共犯。（1）甲以杀人的故意，乙以伤害的故意共同加害于丙时，只是在故意伤害罪的范围内成立共犯。但由于甲具有杀人的故意和行为，对甲应认定为故意杀人罪（不成立数罪），对乙仍然只认定为故意伤害罪。（2）A教唆B敲诈勒索他人的财物，而B却实施了抢劫行为，A、B在重合的限度内，即就敲诈勒索罪成立共犯，但由于B具有抢劫的故意和行为，因此，B成立抢劫罪（不成立数罪）。
2．问题：甲盗窃，乙望风。（1）如果甲进人丙家后只是盗窃，而没有转化为抢劫，又假如数额没有达到较大，则甲、乙不构成盗窃罪的共犯；（2）如果甲进人丙家后盗窃进而转化为抢劫，而且抢劫的财物达到了盗窃罪数额较大的标准，也完全可以认定甲、乙成立盗窃罪的共犯，甲抢劫的财物数额也是乙盗窃的数额；（3）如果甲进人丙家后盗窃，没有取得财物或者取得财物的数额没有达到较大，而且当场使用暴力或者以暴力相威胁的情节非常轻微，对甲不以抢劫罪论处，则乙也不成立盗窃罪的共犯；（4）甲进人丙家后盗窃进而转化为抢劫，而其抢劫的数额没有达到较大或者没有取得财物，但其暴力行为情节严重，应认定为抢劫罪时，对乙应认定为盗窃未遂，即在盗窃未遂的范围内与甲构成共犯。
3．根据部分犯罪共同说，只要二人以上就部分犯罪具有共同的行为与故意（具有重合性质），便成立共犯，在成立共犯的前提下，又存在分别定罪的可能性。即使二人以上分别持甲罪与乙罪的故意，但当甲罪与乙罪的重合部分属于刑法所规定的独立犯罪（既可能是甲罪或者乙罪，也可能是丙罪）时，他们就重合部分的犯罪认定为共同犯罪。
4．重合性质的情况如下：(l）法条竞合。如盗窃、抢夺武器装备、军事物资罪与盗窃、抢夺罪。（2）当两种犯罪所侵犯的同类法益相同，其中一种犯罪比另一种犯罪更为严重，从规范意义上说，严重犯罪包含了非严重犯罪的内容时，也存在重合性质（也可能属于法条竞合，也可能是想象竟合犯），能够在重合范围内成立共同犯罪。比较典型的有：生产、销售假药罪与生产、销售劣药罪，生产、销售不符合卫生标准的食品罪与生产、销售有毒、有害食品罪，故意杀人罪与故意伤害罪，强奸罪与强制猥亵、侮辱妇女罪，绑架罪与非法拘禁罪，抢劫罪与抢夺罪，抢劫罪与盗窃罪，抢劫罪与敲诈勒索罪等。（3）两种犯罪所侵犯的同类法益不完全相同，但其中一种罪所侵犯的法益包含了另一犯罪所侵犯的法益，因而存在重合性质时（也可能属于法条竞合，也可能属于想象竞合犯），也能够在重合范围内成立共同犯罪。如为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪与非法获取国家秘密罪。（4）在犯罪性质转化的情况下，如果数人共同实施了转化前的犯罪行为，而其中的部分人实施了转化行为，但他人不知情的，应就转化前的犯罪成立共同犯罪。
【例44】（2007年试卷二第60题）丁某教唆17岁的肖某抢夺他人手机，肖某在抢夺得手后，为抗拒抓捕将追赶来的被害人打成重伤。关于本案，下列哪些选项是正确的？
A．丁某构成抢夺罪的教唆既遂 B．肖某构成转化型抢劫
C．对丁某教唆肖某犯罪的行为应当从重处罚 D．丁某与肖某之间不构成共同犯罪
第二节 共同犯罪的成立条件
一、二人以上
1．单位犯罪时，直接负责的主管人员与其他直接责任人员，与该单位本身不成立共同犯罪，只认定为一个单位犯罪；但是，直接负责的主管人员与其他直接责任人员仍然成立共同犯罪。
2．在通常情况下，“二人以上”都是达到法定年龄、具有责任能力的人，因而“二人以上”都承担责任。
存在着“二人以上”均承担责任的共同犯罪和“二人以上”中仅有一部分人承担责任的共同犯罪。换言之，现实中存在没有达到法定年龄的人与达到法定年龄的人共同故意实施符合客观构成要件的违法行为的现象。在这种情况下，虽然没有达到法定年龄的人具有责任阻却事由，但仍应认定其与达到法定年龄的人所实施的犯罪为共同犯罪。例如，13周岁的人与16周岁的人，共同轮奸妇女的，应认定为强奸罪的共同犯罪，对16周岁的人应适用轮奸的法定刑。再如，13周岁的人与16周岁的共同抢劫他人财物的，应作为共同犯罪处理，进而合理地处罚16周岁的人（如主犯、从犯）。
如果认为，共同犯罪的成立要求“二人以上”都必须达到法定年龄、具有责任能力，则存在难以解决的问题。例如，15周岁的甲谎报年龄而被“正式”录用为司法工作人员，在办案过程中，甲与不具有司法工作人员身份的联防队员乙共同使用暴力逼取证人证言。
如若承认存在行为人具有故意但没有责任能力的现象，也应得出相同结论。例如，达到了法定年龄的A与B共同故意实施伤害行为，但A没有责任能力。对此，应认定A与B构成故意伤害的共同犯罪，即使不能查明谁的行为造成了重伤结果或者查明A的行为造成了伤害结果，B也应对该伤害结果负责。如果A与不具有期待可能性（或不具有违法性认识可能性）的B共同故意实施符合甲罪客观要件的违法行为，应认定A与B成立甲罪的共犯，只不过因为B具备责任阻却事由，而不能对其定罪量刑。
例如行为人帮助其子实现强奸案。
二、共同故意
“共同故意”包括两个内容：一是各共犯人均有相同的犯罪故意；二是具有意思联络。
（一）共同故意的认定
1．共同故意要求各共犯人都明知共同犯罪行为的内容、社会意义与危害结果，并且希望或者放任危害结果的发生。故意形式、故意的具体内容（法定的认识因素与意志因素）。
2．共同故意要求共犯人主观上具有意思联络，即共犯人认识到自己不是在孤立地实施犯罪，而是在和他人一起共同犯罪。
片面共犯是指参与同一犯罪的人中，一方认识到自己是在和他人共同犯罪，而另一方没有认识到有他人和自己共同犯罪。片面共犯可能存在三种情况：一是片面的共同实行，即实行的一方没有认识到另一方的实行行为。例如，乙正欲对丙实施强奸行为时，甲在乙不知情的情况下，使用暴力将丙打伤，乙得以顺利实施奸淫行为。二是片面的教唆，即被教唆者没有意识到自己被教唆的情况。例如，甲将乙的妻子丙与他人通奸的照片和一支枪放在乙的桌子上，乙发现后立即产生杀人故意，将丙杀死。三是片面的帮助，即实行的一方没有认识到另一方的帮助行为。例如，甲明知乙正在追杀丙，由于其与丙有仇，便暗中设置障碍物将丙绊倒，从而使乙顺利地杀害丙。
是否承认片面共犯，关键在于如何认识共同犯罪的因果性。共同犯罪的因果关系包括物理的因果关系与心理的因果关系。
片面共犯仅对知情的一方适用共犯的处罚原则，对不知情的一方不适用共犯的处罚原则。例如，甲明知乙（二人无通谋）将要入室抢劫丙的财物，为了“帮助”乙，甲提前将丙殴打致昏；乙进人丙家后发现丙昏迷，便窃取了财物。在这种情况下，乙不承担抢劫罪的责任，甲应当对乙的行为及其结果承担责任（对甲的行为应认定为抢劫既遂）。在能够认定间接正犯时，不用认定片面共犯。
（二）不构成共同犯罪的情形：
1．共同过失犯罪；2．故意犯罪行为与过失犯罪行为不成立共同犯罪；3．同时犯；4．先后故意实施相关犯罪行为，但彼此没有主观联系的，不成立共犯；5．二人以上共同实施没有重合内容的不同犯罪的，不成立共同犯罪（甲乙雇船分别走私毒品与淫秽物品）；6．超出共同故意之外的犯罪；7．事前无通谋的窝藏、包庇、窝藏赃物、销售赃物等行为，不构成共同犯罪。但如果事前有通谋的，则成立共同犯罪。
三、共同行为
“行为”指犯罪行为；“共同行为”不仅指各共犯人都实施了属于同一犯罪构成的行为(包括犯罪中具有重合性质的行为)，而且指各共犯人的行为在共同故意支配下相互配合、相互协调、相互补充，形成为一个整体。
共同犯罪行为的表现形式：共同作为；共同不作为；作为与不作为相结合。
共同犯罪行为的分工情况：正犯行为(实行行为)；教唆行为；帮助行为。
【例45】(2000年试卷二第70题）下列哪些情形成立共同犯罪？
A．甲与乙共谋共同杀丙，但届时乙因为生病而没有前往犯罪地点，由甲一人杀死丙
B．甲在境外购买了毒品，乙在境外购买了大量淫秽物品，然后二人共谋共雇一条走私船回到内地，后被海关查获
C．甲发现某商店失火后，便立即叫乙：“现在是趁火打劫的好时机，我们一起去吧！”乙便和甲一起跑到失火地点，窃取了商品后各自回到自己家中
D．医生甲故意将药量加大10倍，护士乙发现后请医生改正，医生说：“那个家伙（指患者）太坏了，他死了由我负贵。”乙没有吭声，便按甲开的处方给患者用药，导致患者死亡
第三节 共同正犯
一、概述
共同正犯是指二人以上共同实行犯罪的情况，即简单共同犯罪。简单共犯刑事责任追究原则：部分实行全部责任原则；区别对待原则；罪责自负原则。成立共同正犯，要求二人以上主观上有共同实行的意思（意思的联络），客观上有共同实行的事实（行为的分担）。
问题：甲乙二人以共同实行抢劫的意思，甲对丙以暴力相威胁，夺走丙身上的现金，其间乙到丙的另一房间取走财物的，如何认定？
【例46】(2002年试卷二第32题）甲、乙共谋伤害丙，进而共同对丙实施伤害行为，导致丙身受一处重伤，但不能查明该重伤由谁的行为引起。对此，下列哪些说法是错误的？
A．由于证据不足，甲、乙均无罪
B．由于证据不足，甲、乙成立故意伤害（轻伤）罪的共犯，但都不对丙的重伤负责
C．由于证据不足，认定甲、乙成立过失致人重伤罪较为合适
D．甲、乙成立故意伤害（重伤）罪的共犯
二、承继的共犯
承继的共同正犯，是指先行为人已经实施了一部分实行行为之后，后行为人以共同实行的意思参与实行犯罪的情况。
问题之一：持续犯以外的即成犯，行为在法律上已经既遂，但还没有实质性完结时，不能成立承继的共同正犯（或承继的帮助犯）。例如，A窃取他人财物既遂后被被害人追击，B帮助A摆脱被害人的追击，使其最终获得财物。除了持续犯，犯罪既遂之后不可能有承继的共犯。
问题之二：当先行为人实施了A犯罪的一部分实行行为之后，后行为人故意参与A犯罪时，成立共同犯罪。例如，甲以抢劫故意对丙实施暴力行为之后，乙故意参与犯罪，夺取了财物。再如，A恐吓被害人，使被害人处分财产，B协助A取得财产。
问题之三：后行为人对参与之前的先行为人的行为产生的结果不承担责任。例如，当甲以抢劫的故意对被害人丙实施暴力且导致丙死亡后，乙参与夺取财物的，乙不负抢劫致死的责任。
【例47】(2007年试卷二第53题）周某为抢劫财物在某昏暗场所将王某打昏。周某的朋友高某正好经过此地，高某得知真相后应周某的要求提供照明，使周某顺利地将王某钱包拿走。关于本案，下列哪些选项是正确的？
A．高某与周某构成抢劫罪的共同犯罪 B．周某构成抢劫罪，高某构成盗窃罪，属于共同犯罪
C．周某是共同犯罪中的主犯 D．高某是共同犯罪中的从犯
三、共谋共同正犯
甲、乙二人共谋杀丙，相约次日晚到丙家共同下手，但届时乙未去，甲一人将丙杀死。甲、乙二人是否共犯？（共犯既遂）
四、附加的共同正犯
附加的共同正犯，是指为了确保犯罪既遂，二人以上共同针对同一对象或目标实行犯罪的情形。例如，为了确保暗杀的成功，10个杀手同时向一名被害人开枪射击，被害人身中数弹，但不能查明哪些杀手射中了被害人。在这种场合，所有的杀手都是故意杀人罪的共同正犯。
五、择一的共同正犯
择一的共同正犯是指：多个杀手基于共同计划分别在不同马路上伏击被害人，最终由其中一个杀手杀害了被害人。区别对待：如果杀手们堵住了被害人房屋的所有出口或者封堵了被害人的所有逃跑线路，即使最终仅由一个杀手杀害了被害人，也应认为所有杀手都是共同正犯。反之，如果在多个城市分散地理伏一些杀手，被害人出现在哪个城市就由哪个城市的杀手杀害，则只有杀害者是正犯，其他杀手不成立共同正犯。
第四节 间接正犯
间接正犯：犯罪事实支配说。即对犯罪实施过程具有决定性影响的关键人物或核心角色，具有犯罪事实支配性，是正犯。其中，行为人不必出现在犯罪现场，也不必参与共同实施，而是通过强制或者欺骗手段支配直接实施者，从而支配构成要件实现的，就是间接正犯。
第一，利用无责任能力者的身体活动，如利用幼儿、严重精神病患者的身体活动实现犯罪的，是间接正犯。但是在被利用者具有辨认控制能力，利用者并没有支配被利用者时，不能认定为间接正犯，如18周岁的甲唆使15周岁的乙盗窃他人财物的，不是间接正犯（而是教唆犯）。教唆限制责任能力者实施犯罪的，不宜认定为间接正犯。
第二，利用他人不属于行为的身体活动。例如，利用他人的反射举动或者睡梦中的动作实现犯罪的，属于间接正犯。
第三，利用者对被利用者进行强制（包括物理的强制与心理的强制），使之实施一定的犯罪活动（受强制的行为的介入）。
第四，利用缺乏故意的行为（利用不知情者的间接正犯）。1．如医生指使不知情的护士给患者注射毒药，构成故意杀人罪的间接正犯。2．乙误以为活人丙是稻草人而欲向“稻草人”开枪时，甲明知乙实际上是要向丙开枪，却仍然将自己的猎枪给乙使用，导致乙过失杀害丙的，甲是故意杀人罪的间接正犯。另一方面，被利用者虽然具有其他犯罪的故意而缺乏利用者所具有的故意时，利用者也可能成立间接正犯。3．如甲明知丙坐在丙家的某贵重财物后，但乙不知情，甲唆使乙开枪毁坏贵重财物，乙开枪致丙死亡。乙虽然具有毁坏财物的故意，但没有杀人罪的故意。杀人罪的结果应归责于甲，甲成立间接正犯。
问题：就身份犯而言，一般人故意利用有身份的不知情者，如何处理？1．如一般公民甲冒充警察，声称取证需要，让邮政工作工人员乙开拆若干信件。甲的行为是否成立私自开拆邮件罪（刑法第253条）的间接正犯？。2．如普通公民A欺骗国家工作人员B，声称自己需要现金购买住房，可以在10天之内归还。B将公款挪给A后，A将该款用于贩卖毒品，10天之内归还公款。（否）
第五，利用有故意的工具（被利用者虽然有责任能力并且有故意，但缺乏目的犯中的目的，或者不具有身份犯中的身份）。
如国家工作人员甲指使知情的妻子乙接受贿赂，甲是否成立受贿罪的间接正犯？甲成立受贿罪的间接正犯，乙成立受贿罪的帮助犯。理由是，甲支配了对职务行为不可收买性的侵害，因而是正犯；乙缺乏侵犯职务行为不可收买性的国家工作人员身份，故不能成为正犯。
第六，利用他人的合法行为。例如，甲诱导X对乙进行不法侵害，乙正当防卫杀害了X。乙的行为是正当防卫，但甲不成立故意杀人罪的间接正犯。因为在本例中，只能认定X支配了犯罪事实，而不是甲支配了犯罪事实。但由于甲教唆X实施不法侵害行为，故甲仅针对X成立教唆犯。再如，A为了使B死亡，以如不听命将杀害B相威胁，迫使B攻击Y,Y正当防卫杀害了B。此时，B与Y都是A的工具，应认定A为杀人的间接正犯。
第七，利用被害人的行为。当利用者使被害人丧失自由意志，或者使被害人对结果缺乏认识或产生其他法益关系的错误，导致被害人实施了损害自己法益的行为时，利用者成立间接正犯。如行为人强迫被害人自杀的，成立杀人罪的间接正犯。
间接正犯的成立，并不意味着共同犯罪的否定。例如国家工作人员利用妻子收受贿赂时，国家工作人员间接正犯，妻子是帮助犯，二人成立共同犯罪。具有牟利目的的甲利用没有牟利目的的乙传播淫秽物品的，在传播淫秽物品罪的范围内成立共同犯罪。
第五节 狭义的共犯
一、共犯的处罚根据
狭义的共犯，指教唆犯和帮助犯。
共犯的处罚根据，在于共犯通过正犯者间接地侵害了法益，即处罚共犯者，是因为其诱使、促成了正犯实施符合客观构成要件的法益侵害行为。共犯的违法性由来于共犯行为自身的违法性和正犯行为的违法性。被害人唆使他人杀害自己的，杀害者成立故意杀人罪，被害人不成立故意杀人罪的教唆犯。A按照被害人X的请求对X实施重大伤害行为的，A的行为违法，X的教唆行为不违法。B唆使Y实施自伤行为的，由于Y的自伤行为合法，故B的唆使行为也合法。犯人教唆他人窝藏自己的，不可罚；教唆未遂是不可罚的，但未遂的教唆具有可罚性。
二、共犯的性质
共犯从属性说与共犯独立性说。
1．刑法第29条第2款规定的是未遂犯的教唆犯，“被教唆的人没有犯被教唆的罪”的含义是“被教唆的人没有犯被教唆的既遂罪”或“被教唆的人没有犯罪既遂”。详言之，该款的基本含义是，如果被教唆的人着手实行犯罪后，由于意志以外的原因未得逞（未遂）或者自动放弃犯罪或有效地防止结果发生（中止），对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。
2．教唆者唆使他人犯罪，他人没有实施犯罪的，教唆者不成立犯罪；教唆者唆使他人犯罪，他人实施了犯罪预备行为的，如果需要处罚预备犯，则对于教唆犯同时适用刑法第29条第1款与第22条，对于教唆犯，可以从轻、减轻处罚或者免除处罚；教唆者唆使他人犯罪，他人已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未遂或者自动中止的，对于教唆犯，同时适用刑法第29条第1款与第2款的规定，可以从轻或者减轻处罚；教唆者唆使他人犯罪，他人着手实行犯罪后既遂的，对于教唆犯适用刑法第29条第1款。
3．无身份人构成真正身份犯的共犯问题。无身份人教唆国家工作人员贪污、受贿，而国家工作人员没有实施贪污、受贿行为的，无身份的教唆者不成立犯罪；如果国家工作人员着手实行贪污、受贿而未遂，则对无身份的教唆者适用刑法第29条第1款与第2款。
4．我国刑法第27条第l款规定：“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。”帮助犯只能存在于共同犯罪之中，即如果帮助者帮助他人实行犯罪，但他人并没有着手实行犯罪的，帮助者并不成立犯罪。
三、教唆犯
（一）教唆犯的概念与成立条件
教唆犯，是指故意唆使他人产生犯罪的决意，进而使其基于此决意实行犯罪的情况。
1．教唆对象。教唆对象原则上必须是事实上具有责任能力的人，但不必是达到法定年龄的人。就真正身份犯而言，在被教唆者具有特殊身份却又具有责任阻却事由的情况下，仍应肯定教唆犯的成立。如甲教唆不满16周岁的警察乙刑讯逼供，乙接受教唆实施刑讯逼供行为的，对于甲应认定为刑讯逼供罪的教唆犯，而非间接正犯。
教唆行为的对象，必须是特定的；但特定并不意味着只能对一人教唆，对特定的二人以上实施教唆行为，也能成立教唆犯。如果唆使的对象不特定，则叫“煽动”，不成立教唆。
由于教唆是使他人产生犯罪的决意，故在被教唆者已经产生犯罪决意的情况下，不可能再成立教唆，只能成立帮助犯。但是，在B有犯甲罪的决意时，A教唆B实施乙罪的，A仍然成立乙罪的教唆犯。同样，在B打算将来实行犯罪，而A唆使B现在实行犯罪的，也成立教唆犯。在B具有实施某种犯罪的决意，A唆使B实施加重犯罪的，如果行为人唆使正犯实施的加重构成要件行为是一个独立的犯罪时，成立教唆犯；行为人唆使正犯实施的只是加重犯而非独立的犯罪时，不成立教唆犯：乙已有盗窃犯意，甲唆使其抢劫的，成立抢劫罪的教唆犯：乙已有盗窃犯意，只想盗窃数千元，而甲唆使其盗窃数万元的，甲只成立帮助犯，不成立教唆犯；在乙打算盗窃普通财物，而甲唆使其盗窃金融机构的，不宜认定为教唆犯。
2．教唆行为。教唆行为必须引起他人的犯罪故意，进而使之实行犯罪。唆使他人实施过失犯罪的，成立间接正犯。教唆行为的方式和方法没有限制，但如果威胁、强迫导致被教唆者完全丧失意志自由时，则成立间接正犯；不承认不作为可以构成教唆行为。
教唆行为必须是唆使他人实施较为特定犯罪的行为，即使该犯罪的对象还不存在，而是以出现对象为条件的，也不失为教唆行为。例如，教唆怀孕妇女在分娩后杀死婴儿的，也成立教唆行为（当然，只有当妇女开始实施杀婴行为时，教唆者才成立教唆犯）。
3．教唆故意（包括直接故意与间接故意）。
教唆者故意教唆他人实施不可能既遂的行为，是未遂的教唆。如甲将一把没有装上子弹的手枪交给乙，指示乙当场开枪杀害丙，乙接受教唆开枪射击，因没有子弹而未能致丙死亡。如果能够肯定教唆者并不希望或者放任危害结果的发生，而且被教唆的人所实施的行为绝对不可能发生危害结果，则不认定为犯罪。但是，如果被教唆的人所实施的行为仍然具有导致结果发生的危险性，就不能否认教唆者具有犯罪故意，应以教唆犯论处。
（二）教唆犯的认定
1．对教唆犯，应当依照他所教唆的罪定罪，而不能笼统定教唆罪。如果被教唆的人对被教唆的罪产生误解，实施了其他犯罪，或者在犯罪时超出了被教唆之罪的范围，教唆犯只对自己所教唆的犯罪承担责任。例如，甲教唆乙实施抢劫行为，但乙到达现场后只实施了盗窃行为的，对甲只能认定为盗窃罪。反之，A教唆B实施盗窃行为，但B实施了抢劫行为的，对A仍应认定为盗窃罪。
2．当刑法分则条文将教唆他人实施特定犯罪的行为规定为独立犯罪时，对教唆者不能依所教唆的罪定罪，而应依照分则条文规定的犯罪定罪，不适用刑法总则关于教唆犯的规定（如刑法第104条第2款）。
3．教唆犯教唆他人实施几种较为特定犯罪中的任何一种犯罪时，对教唆犯按被教唆者具体实施的犯罪定罪。
四、帮助犯
帮助犯，是指帮助正犯的情况。成立帮助犯，要求有帮助的行为与帮助的故意，共犯从属性说还要求被帮助者实行了犯罪。帮助行为是使正犯者的实行行为更为容易。帮助行为既可以是有形的，也可以是无形的。帮助行为既可以是作为，也可以是不作为。例如，剧场负责人，目睹演员演出淫秽节目，而不制止，就成立不作为的帮助犯。
问题：一种外表无害的“中立”行为（日常生活行为），客观上帮助了正犯时，是否成立帮助犯？例如，出租车司机A明知他人要前往某地实施杀人行为仍然将其运往该地；五金商店的店员B明知购买者将螺丝刀用于盗窃仍向购买者出售螺丝刀；乙在撬他人保险箱时口于舌燥，甲递给乙一瓶矿泉水，使乙得以继续撬保险箱。（如果行为人只是大体上估计对方将来可能实施犯罪行为的，对于行为人的日常生活行为不宜认定为帮助犯；但是，如果行为人明知对方正在或者将要立即实施实行行为，却将对方运往犯罪现场、向其出卖工具或者实施其他有助于对方的实行行为的，则应认定为帮助犯。）
第六节 共同犯罪的特殊问题
一、共犯与身份
（一）无身份者与有身份者的共同犯罪问题
不具有构成身份的人与具有构成身份的人共同实施真正身份犯时，构成共同犯罪，例如脱逃罪。刑法分则所规定的特殊身份仅就正犯（实行犯）而言；至于教唆犯与帮助犯，则完全不需要特殊身份；一般主体教唆、帮助具有特殊身份的人实施以特殊身份为构成要件要素的犯罪的，以共犯论处。
司法解释的观点是，对上述情况应当按照主犯犯罪的基本特征来确定共同犯罪的性质。
以正犯行为的犯罪性质，结合部分犯罪共同说以及想象竞合犯的原理确定共同犯罪的性质。其一，在有身份者为正犯，无身份者对正犯实施了教唆、帮助行为，也没有触犯其他犯罪的情况下，只能按照身份犯定罪量刑。例如，一般公民教唆国家工作人员收受贿赂的，对一般公民只能认定受贿罪（教唆犯）。其二，在有身份者与无身份者共同故意犯罪，而有身份者为A罪的正犯（可能是B罪的从犯），无身份者为B罪的正犯（可能是A罪的从犯）,即无身份者与有身份者的共同故意犯罪行为同时触犯了两个以上罪名的情况下，应认定为较重罪的共同犯罪。但是，如果将其中一方认定为较重罪的从犯，导致对其处罚轻于较轻罪的正犯时（按较轻罪的正犯处罚更符合罪刑相适应原则时），则应将其认定为较轻罪的正犯。有身份者与无身份者存在罪名不同的可能性。
（二）不同身份者的共同犯罪
非国有公司的工作人员甲与国有公司委派到该非国有公司从事公务的国家工作人员乙共同侵占该非国有公司的财产时，应当如何定罪处罚？
1．在公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的甲与国家工作人员乙相勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位的财产非法占为己有时，甲与乙都同时触犯了贪污罪与职务侵占罪，应按贪污罪的共犯论处。如果将甲认定为贪污罪的从犯，导致对其处罚轻于职务侵占罪的正犯（主犯）时，则对甲认定为职务侵占罪的正犯（此时，甲与乙虽然是共犯，但罪名不同）。2．如果甲与乙仅利用了国家工作人员乙的职务便利，也成立贪污罪的共犯。3．如果甲与乙仅利用了甲的职务便利，则乙的国家工作人员身份不具有意义，仅成立职务侵占罪的共犯。
考吧天空 QQ：756765208在被保险人与国有保险公司工作人员相互勾结骗取保险金的情况下，被保险人既是保险诈骗罪的正犯，又是贪污罪的教唆犯、帮助犯；国有保险公司工作人员则既是贪污罪的正犯，又是保险诈骗罪的教唆犯、帮助犯。这就表明被保险人与国有保险公司工作人员的行为都同时触犯了贪污罪与保险诈骗罪。
（三）不真正身份犯的共同犯罪
不具有加减身份的人与具有加减身份的人共同实施不真正身份犯时，构成共同犯罪，但刑法关于刑罚加减的规定仅适用于具有加减身份的人，而不适用于不具有加减身份的人。例如国家机关工作人员犯诬告陷害罪的从重处罚。
凡参与以特定的个人要素（身份与目的）为构成要件要素之犯罪的人，虽不具有这种要素，仍是共犯；因特定的个人要素致刑罚有轻重时，不具有这种要素的共犯人，仍科处通常刑罚。
【例49】（2005年试卷二第18题）甲为非国家工作人员，是某国有公司控股的股份有限公司主管财务的副总经理；乙为国家工作人员，是该公司财务部主管。甲与乙匀结，分别利用各自的职务便利，共同侵吞了本单位的财物100万元。对甲、乙两人应当如何定性？
A．甲定职务侵占罪，乙定贪污罪，两人不是共同犯罪
B．甲定职务侵占罪，乙定贪污罪，但两人是共同犯罪
C．甲定职务侵占罪，乙是共犯，也定职务侵占罪
D．乙定贪污罪，甲是共犯，也定贪污罪
二、共犯与认识错误
（一）同一共犯形式内的错误
1．共同正犯的错误
共同正犯的错误，包括同一构成要件内的错误与相异构成要件间的错误，都应采取法定符合说。
1）甲、乙共谋杀害丙，在实行时，都认为对方是丙，但实际上杀死的是丁。
2）甲、乙共谋杀害丙，在实行时，没有击中丙，却击中了丙身边的丁。
3）甲、乙共谋杀害丙，以为丙在草丛中，共同开枪射击，但草丛中不是丙而是丙的一只狗。由于客观方面与主观方面不存在重合的部分，甲与乙都无罪（不可罚的不能犯）。
4）甲、乙共谋杀害丙，都开枪向丙射击。甲打中了丙身边的狗（狗的价值数额较大），乙什么也没有打中。应当认为，甲与乙构成杀人未遂的共同正犯；由于过失毁坏财物不可罚，因而不成立毁坏财物罪。
5）甲与乙共同加害丙，但甲持杀人的故意，乙只持伤害的故意，丙由于受伤而死。在这种场合，甲与乙在构成要件的重合部分成立共同正犯，即成立故意伤害罪的共同正犯。最终，对甲认定为故意杀人既遂，对乙认定为故意伤害致死。
2．教唆犯的错误
教唆犯的错误，是指教唆犯所认识的事实与正犯所实现的结果不一致。
1）丙与丁并排站立，甲教唆乙“杀死站在右边的丁”，乙却听成了“杀死站在左边的丙”，开枪射击，导致丙死亡。
2）甲教唆乙杀死丙，乙开枪射击丙，却打中了丁（打击错误）。
3）甲教唆乙杀死隐藏在草丛中的丙，乙开枪射击，但实际上是丙饲养的狗。甲与乙都无罪。
4）甲教唆乙打死右边的丙的狗，乙听成为打死左边的丙的狗（实际上左边为一儿童），乙开枪射击，打死了左边的儿童。乙成立过失致人死亡罪，甲无罪。
5）甲教唆乙“杀死那条狗”，乙开枪射击此狗，没有瞄准，打死了一儿童。乙成立过失致人死亡罪，甲无罪。
（二）不同共犯形式的错误
1．行为人以共同正犯的意思望风，但实际上只起到了帮助作用时，只成立帮助犯。
2．行为人以帮助的故意实施心理的帮助事实上起到了教唆作用的，只能认定为帮助犯。
3．他人已经产生犯罪的决意，行为人以为还没有产生犯罪的决意而实施教唆行为的，也只成立帮助犯。
关于狭义的共犯与间接正犯的错误，主要存在三种情况：
第一，以间接正犯的意思利用他人犯罪，但产生了教唆的结果。例如，甲误以为乙是没有责任能力的精神病患者，便引诱乙杀人，但乙具有责任能力，按甲的旨意杀了人。认定为故意杀人罪的教唆犯。
第二，以教唆犯的意思实施教唆行为，但产生了间接正犯的结果。例如，甲误以为乙具有责任能力，教唆乙杀人，实际上乙没有责任能力，乙在无责任能力的状态下杀死了人。认定甲是故意杀人罪的教唆犯。
第三，被利用者起初具有工具性质，但后来知道了真相。例如，医生甲意图杀死患者丙，将毒药给不知情的护士乙，乙后来发现是毒药，但仍然注射了该毒药。对甲的行为应以杀人罪的教唆犯论处。
（四）共犯过剩
1．甲教唆乙盗窃，但乙实施了抢劫；A教唆B伤害，B实施了杀人行为。甲承担盗窃罪（既遂）的责任，A承担故意伤害致死的责任。
2．甲邀约乙对丙实施暴力，乙以为甲只是希望伤害丙，事实上甲具有杀人的故意，甲、乙共同对丙实施暴力，导致丙死亡。在故意伤害罪的范围内认定甲与乙构成共同犯罪（共同正犯），并都对死亡结果承担责任；但由于甲具有杀人故意与杀人行为，对甲应认定为故意杀人罪。
3．甲、乙共谋杀害在某博物馆工作的丙，并同时举枪向丙射击，甲击中了国家保护的珍贵文物，乙没有击中任何目标。由于甲、乙对丙有共同杀人故意，但没能造成丙的死亡，故成立故意杀人未遂的共同正犯。甲的行为另触犯了过失损毁珍贵文物罪（想象竞合犯）。
【例49】（2004年试卷二第18题）甲、乙共谋杀害在博物馆工作的丙，两人潜入博物馆同时向丙各开一枪，甲击中丙身边的国家重点保护的珍贵文物，造成文物毁损的严重后果；乙未击中任何对象。关于甲、乙的行为，下列哪一选项是正确的？
A．甲成立故意毁损文物罪，因为毁损文物的结果是甲故意开枪的行为造成的
B．甲、乙成立故意杀人罪的共犯
C．对甲应以故意杀人罪和过失损毁文物罪实行数罪并罚
D．甲的行为属于一行为触犯数罪名，成立牵连犯
三、共同犯罪与犯罪形态
对于共犯的犯罪形态，从大的方面来说，可以划分为两类：
（1）犯罪结果已经发生，即法益已经发生实际损害，此时，各共犯人都是既遂，而不可能成立犯罪预备、未遂和中止。
（2）犯罪结果尚未发生，即法益还没有发生实际损害，此时：
A.如果有一个共犯人已经着手实施了实行行为，那么，对于其他共犯人来说，就不可能成立犯罪预备。如果有的共犯人自动放弃犯罪并且阻止其他共犯人继续实施犯罪或者自动有效地防止了犯罪结果的发生，则该共犯人是犯罪中止，其他的共犯人是犯罪未遂。
B.如果所有的共犯人都没有着手实施实行行为，即都还处于预备阶段，但是，如果有的共犯人自动放弃犯罪并且阻止其他共犯人继续实施犯罪的，则该共犯人成立犯罪中止，而其他共犯人是犯罪预备。
（３）共犯的脱离
【例50】甲与乙共谋次日共同杀丙，但次日甲因腹泻未能前往犯罪地点，乙独自一人杀死丙。甲与乙均承担故意杀人既遂的刑事责任。对吗？
甲乙共谋入室抢劫。一日晚，甲乙来到某学校宿舍。甲入室抢劫，乙在外面放风。抢劫过程中，甲见被害人可怜，放弃了犯罪。出来后，甲对乙说没找到人。
第六节 共犯人的处罚原则
一、共犯人的分类概述
分工分类；作用分类。
二、主犯及其刑事责任
（一）概念与种类
组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。主犯包括两类：一是组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的犯罪分子；二是其他在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。
（二）主犯与首要分子的关系
首要分子分为两类：一是犯罪集团中的首要分子，二是聚众犯罪中的首要分子。
首要分子原则上属于主犯，但也有例外，即当刑法明确规定对某些聚众犯罪仅仅处罚首要分子（如第291条等）而此时首要分子就是一个人的情形下，是不存在所谓主犯的；此外一律构成共同犯罪的聚众犯罪（如聚众斗殴罪），其首要分子不能按照主犯的规定从严处罚。另一方面，主犯的范围远远大于首要分子。
【例51】根据我国刑法规定，下列关于首要分子的表述哪一项是正确的？
A．首要分子只能是组织领导犯罪集团的人
B．首要分子只能是在聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子
C．首要分子都是主犯
D．首要分子既可以是主犯，也可以不是主犯
（三）主犯的刑事责任
主犯的刑事责任可分两种情形：
一是对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚，而不是按“全体成员”所犯的全部罪行处罚；换言之，集团成员超出集团犯罪计划，独自实施的犯罪行为，不属于集团所犯的罪行，首要分子对此不承担责任。
1．犯罪集团首要分子对集团成员在其总体性、概括性故意之内的，总体策划、指挥下的罪行，即使不知详情，也应当承担责任。1）盗窃集团的首要分子，要求集团成员有机会就实施盗窃行为。即使首要分子对其成员何时、何地实施具体盗窃行为完全不知，也应承担相应的责任。2）黑社会性质组织的首要分子，要求组织成员维护其组织的经济利益，凡是侵害其组织经济利益，应不惜一切代价报复对方。在这种情况下，只要集团成员为了维护黑社会性质组织经济利益而报复（如杀人、伤害等）“侵害者”的，都应当认为是首要分子策划、指挥的罪行，首要分子应当对此承担责任。反之，集团成员完全超出首要分子的总体上、概括性故意的行为，只能由实施者承担责任。3）盗窃集团的首要分子，要求集团成员有机会就实施盗窃行为，但集团成员在实施盗窃的过程中强奸妇女的，首要分子对强奸行为不承担责任。
2．虽然犯罪集团的首要分子事先确定、指示了集团的犯罪范围，但当集团成员超出该犯罪范围，实施某种犯罪行为（首次犯罪行为）后，首要分子并不反对，而是默认，甚至赞同、怂恿，导致集团成员以后实施该种犯罪的，虽然首要分子对成员的“首次犯罪行为”不应当承担责任，但对集团成员后来实施的相同犯罪行为，应当承担责任。抢劫集团的首要分子甲，事先只是确定、指示其成员实施抢劫财物的行为。一段时间后，其成员乙、丙为了勒索财物，实施了绑架行为。事后，甲在集团内部“夸奖”乙、丙的行为。时隔不久，其他集团成员因为甲“赞成”绑架也实施了绑架行为。虽然首要分子甲对乙、丙的绑架罪不承担责任，但对于其他成员后来实施的绑架行为应当承担责任。因为在乙、丙实施了绑架行为之后，甲的概括性故意及其预定的犯罪内容，实际上除抢劫罪之外，已经包含了绑架罪。
3．在首要分子对集团成员的犯罪内容作出某种程度的确定、指示，但没有明确限定具体目标、具体罪名等情况下，集团成员实施的犯罪行为没有明显超出首要分子的确定范围，或者说，集团成员实施的犯罪行为仍然处于首要分子确定、指示的范围之内时，首要分子仍应承担责任。例如，盗窃集团的首要分子指示成员实施盗窃行为，而没有限定盗窃的目标等内容，集团成员盗伐林木时，首要分子仍然对该盗伐林木的犯罪承担责任。同样，集团成员盗窃危险物质，危害公共安全的，首要分子也应对盗窃危险物质罪承担责任。
4．在首要分子对集团成员的犯罪内容作出某种程度的确定、指示，但集团成员发生误解，实施了其他犯罪的情况下，首要分子应当根据部分共同犯罪说的原理承担责任。详言之，如果集团成员所犯之罪，与首要分子所确定、指示的犯罪之间具有重合的性质，首要分子应当在性质重合的范围内承担责任。例如，首要分子指示集团成员实施盗窃行为，但集团成员误解为抢劫，并实施了抢劫行为。首要分子虽然不对该抢劫行为承担责任，但应当在盗窃罪的范围内，与集团成员成立共同犯罪，因而对盗窃罪承担责任。
5．如果首要分子策划、指挥的犯罪是容易转化的犯罪，那么，当集团成员在实施首要分子策划、指挥的犯罪过程中转化为另一重罪时，首要分子原则上应当对转化后的犯罪承担责任。例如，首要分子策划、指挥集团成员实施盗窃行为，集团成员在犯盗窃罪的过程中，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，当场使用暴力或者以暴力相威胁，因而转化为抢劫罪的，首要分子一般应当对该抢劫罪承担责任。当然，如果盗窃集团的首要分子明确指示其成员在盗窃时不得转化为抢劫，则另当别论。
6．如果首要分子策划、指挥某种基本犯罪行为，但集团成员在实施基本犯罪时造成加重结果的，首要分子应对结果加重犯承担责任。
二是其他主犯的处罚原则：对于组织、指挥共同犯罪的人（如聚众共同犯罪中的首要分子），应当按照其组织、指挥的全部犯罪处罚；对于没有从事组织、指挥活动但在共同犯罪中起主要作用的人，应按其参与的全部犯罪处罚。
三、从犯及其刑事责任
从犯的作用或者是起辅助作用的，或者是起次要作用的，前者即帮助犯，后者即次要的实行犯，可见实行犯也并非一律是主犯，也有属于从犯的可能的（主要看作用是否为次要的）；从犯的处罚原则，是“应当从轻、减轻或者免除处罚”。
刑法中明确规定的为特定犯罪提供资助、协助等帮助行为但不作为共同犯罪论处的情形：一、向背叛国家、分裂国家、武装叛乱、暴乱颠覆国家政权等犯罪活动进行资助行为的，直接单独定性为资助危害国家安全犯罪活动罪（107条）；二、向恐怖活动组织或者实施恐怖犯罪行为提供资助的行为，直接认定资助恐怖活动罪（修正后的第120条之一）；三、协助组织他人卖淫的行为，直接以协助组织卖淫罪论处（第358条第3款）。
四、胁从犯
一是胁从犯仅包括被胁迫而参加犯罪的，不包括被诱骗而参加犯罪的情形；二是被胁迫参加犯罪的并非完全丧失意志自由，仅是不完全自愿地、而尚有选择的自由，否则，可以认定为不可抗力或者紧急避险而不负刑事责任；三是胁从犯的处罚原则，是“应当减轻或者免除处罚”。
【例52】（2007年试卷二第3题）关于共犯，下列哪一选项是正确的？
A．为他人组织卖淫提供帮助的，以组织卖淫罪的帮助犯论处
B．以出卖为目的，为拐卖妇女的犯罪分子接送、中转被拐卖的妇女的，以拐卖妇女罪的帮助犯论处
C．应走私罪犯的要求，为其提供资金、账号的，以走私罪的共犯论处
D．为他人偷越国（边）境提供伪造的护照的，以偷越国（边）境罪的共犯论处
【例53】（2003年试卷二第37题）下列帮助、教唆行为中，能独立构成犯罪，不按共犯处理的有哪些？
A.协助他人实施组织卖淫犯罪
B.煽动他人颠覆国家政权
C.有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员，向犯罪分子通风报信、提供便利，帮助犯罪分子逃避处罚
D.帮助当事人毁灭、伪造证据，情节严重
五、教唆犯的处罚原则
1．教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。
2．教唆不满18周岁的人犯罪的，应当从重处罚。
3．如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。
