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司考二卷复习指导——刑法辅导笔记(9)(1)

2008-11-23 
危害国防利益罪、贪污贿赂罪

    本频道为您隆重推出的刑法辅导笔记,希望对您有所帮助。

    一、危害国防利益罪

    需要注意这一章和其他章节犯罪的法条竞合问题:
  1、妨害军人执行职务罪与妨害公务罪
  2、聚众扰乱军事区管理秩序罪与聚众扰乱社会秩序罪
  3、冒充军人招摇撞骗罪与招摇撞骗罪
  4、盗窃、抢夺、毁弃、伪造、变造武装部队公文、证件、印章罪与盗窃、抢夺、毁弃、伪造、变造国家机关的公文、证件、印章罪
  5、破坏武器装备、军事设施、军事通信罪与危害公共安全的有关破坏性犯罪

    二、贪污贿赂罪

    1、贪污罪(第382、383条以及394条):
  (1)客体:国家工作人员公职行为的廉洁性、公共财物的财产权;
  (2)方式:利用职务之便;指使用手里权利,非利用工作便利。
  (3)主体的范围:比挪用公款罪多一个受委托管理、经营国有财产的人员,因此此类人员挪用受委托管理、经营的国有财产的,按挪用资金罪处理,不能按挪用公款罪
  第九十一条【相关概念】本法所称公共财产,是指下列财产:
  (一)国有财产;
  (二)劳动群众集体所有的财产;
  (三)用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。
  在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产,以公共财产论。
  第二百七十一条【职务侵占罪】公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产。
  国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的,依照本法第三百八十二条【贪污罪】、第三百八十三条的规定定罪处罚。
  第九十三条【相关概念】本法所称国家工作人员,是指国家机关中从事公务的人员。
  国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员,以国家工作人员论。
  第三百八十二条【贪污罪】国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的,是贪污罪。
  受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员,利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的,以贪污论。
  与前两款所列人员勾结,伙同贪污的,以共犯论处。
  第三百九十四条【以贪污罪论处】国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物,依照国家规定应当交公而不交公,数额较大的,依照本法第三百八十二条【贪污罪】、第三百八十三条的规定定罪处罚。
  第三百八十三条【贪污罪的处罚】对犯贪污罪的,根据情节轻重,分别依照下列规定处罚:
  (一)个人贪污数额在十万元以上的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,可以并处没收财产;情节特别严重的,处死刑,并处没收财产。
  (二)个人贪污数额在五万元以上不满十万元的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产;情节特别严重的,处无期徒刑,并处没收财产。
  (三)个人贪污数额在五千元以上不满五万元的,处一年以上七年以下有期徒刑;情节严重的,处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元,犯罪后有悔改表现、积极退赃的,可以减轻处罚或者免予刑事处罚,由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
  (四)个人贪污数额不满五千元,情节较重的,处二年以下有期徒刑或者拘役;情节较轻的,由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
  对多次贪污未经处理的,按照累计贪污数额处罚。
  《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》2003-5-15
  第一条 行为人与国家工作人员勾结,利用国家工作人员的职务便利,共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物 ,以贪污罪共犯论处。
  第二条 行为人与公司企业或者其他单位的人勾结,利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利,共同将该单位财物非法占为已有,数额较大的,以职务侵占罪共犯论处。
  第三条 公司、企业或者其他单位中,不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结,分别利用各自的职务便利,共同将本单位财物非法占为已有的,按照主犯的犯罪性质定罪。
  《最高人民法院、最高人民检察院关于办理、妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》2003-5-15
  第十四条  贪污、侵占用于预防、控制突发传染病疫情等灾害的款物或者挪用归个人使用,构成犯罪的,分别依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条、第二百七十一条、第三百八十四条、第二百七十二条的规定,以贪污罪、侵占罪、挪用公款罪、挪用资金罪定罪,依法从重处罚。
  挪用用于预防、控制突发传染病疫情等灾害的救灾、优抚、救济等款物,构成犯罪的,对直接责任人员,依照刑法第二百七十三条的规定,以挪用特定款物罪定罪处罚。
  贪污与挪用公款的区别:一个是把帐做平,一个是挂帐。---司法实践中的做法
  2、挪用公款罪(第384条):
  (1)对象:公款、特定款物、国库券。
  (2)归个人使用的三种情况。
  有下列情形之一的,属于挪用公款“归个人使用”:
  (一)将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的;
  (二)以个人名义将公款供其他单位使用的;(这里的单位包括国有)
  (三)个人决定以单位名义将公款供其他单位使用,谋取个人利益的。
  第三百八十四条【挪用公款罪】国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动的,或者挪用公款数额较大、进行营利活动的,或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的,是挪用公款罪,处五年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
  挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的,从重处罚。
  对挪用公款罪,应区分三种不同情况予以认定:
  (一)挪用公款归个人使用,数额较大、超过三个月未还的,构成挪用公款罪。
  挪用正在生息或者需要支付利息的公款归个人使用,数额较大,超过三个月但在案发前全部归还本金的,可以从轻处罚或者免除处罚。给国家、集体造成的利息损失应予追缴。挪用公款数额巨大,超过三个月,案发前全部归还的,可以酌情从轻处罚。
  (二)挪用公款数额较大,归个人进行营利活动的,构成挪用公款罪,不受挪用时间和是否归还的限制。在案发前部分或者全部归还本息的,可以从轻处罚;情节轻微的,可以免除处罚。
  挪用公款存入银行、用于集资、购买股票、国债等,属于挪用公款进行营利活动。所获取的利息、收益等违法所得,应当追缴,但不计入挪用公款的数额。
  (三)挪用公款归个人使用,进行赌博、走私等非法活动的,构成挪用公款罪,不受“数额较大”和挪用时间的限制。

    挪用公款给他人使用,不知道使用人用公款进行营利活动或者用于非法活动,数额较大、超过三个月未还的,构成挪用公款罪;明知使用人用于营利活动或者非法活动的,应当认定为挪用人挪用公款进行营利活动或者非法活动。
  挪用公款归个人使用,“数额较大、进行营利活动的”,或者“数额较大、超过三个月未还的”,以挪用公款一万元至三万元为“数额较大”的起点,以挪用公款十五万元至二十万元为“数额巨大”的起点。挪用公款“情节严重”,是指挪用公款数额巨大,或者数额虽未达到巨大,但挪用公款手段恶劣;多次挪用公款;因挪用公款严重影响生产、经营,造成严重损失等情形。
  “挪用公款归个人使用,进行非法活动的”,以挪用公款五千元至一万元为追究刑事责任的数额起点。挪用公款五万元至十万元以上的,属于挪用公款归个人使用,进行非法活动,“情节严重”的情形之一。挪用公款归个人使用,进行非法活动,情节严重的其他情形,按照本条第一款的规定执行。
  各高级人民法院可以根据本地实际情况,按照本解释规定的数额幅度,确定本地区执行的具体数额标准,并报最高人民法院备案。
  挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的数额标准,参照挪用公款归个人使用进行非法活动的数额标准。
  多次挪用公款不还,挪用公款数额累计计算;多次挪用公款,并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款,挪用公款数额以案发时未还的实际数额认定。
  “挪用公款数额巨大不退还的”,是指挪用公款数额巨大,因客观原因在一审宣判前不能退还的。(如果主观上就不想退还的,直接定贪污)
  携带挪用的公款潜逃的,依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
  因挪用公款索取、收受贿赂构成犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚。
  挪用公款进行非法活动构成其他犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚。
  挪用公款给他人使用,使用人与挪用人共谋,指使或者参与策划取得挪用款的,以挪用公款罪的共犯定罪处罚。(如果已经挪用完毕,则使用者不构成共犯)

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