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2005年国家司法考试(试卷二)真题及答案解析(4)

2010-07-25 

  76.甲与乙婚后六年,乙又与另一男子相爱,并通过熟人办理了结婚登记手续。甲得知后将乙起诉至法院,乙被法院以重婚罪判处有期徒刑一年。对本案第一审判决,哪些人享有独立上诉权?

  A.甲

  B.乙

  C.甲、乙的父母

  D.乙的辩护人

  【考点】自诉案件享有独立上诉权的人的范围

  【解题思路和依据】《刑事诉讼法》第180条规定,被告人,自诉人和他们的法定代理人不服一审判决、裁定,有权上诉,被告人的辩护人和近亲属,经被告人同意,才可以提出上诉,法定代理人代理未成年人及精神病人行使诉讼权利,在该题中显然不符,因此答案只有AB。

  【答案】AB

  77.在刑事再审中,下列哪些情形应当依法开庭审理?

  A.某盗窃案,可能对原审被告人吴某加重刑罚

  B.某杀人案,人民检察院依照审判监督程序提出了抗诉

  C.某强奸案,原审被告人范某已经死亡

  D.某故意伤害案,再审需要依照第一审程序审理

  【考点】刑事再审审判方式

  【解题思路和依据】《最高人民法院关于刑事再审案件开庭审理程序的具体规定(试行)》第5条:“人民法院审理下列再审案件,应当依法开庭审理:(一)依照第一审程序审理的;(二)依照第二审程序需要对事实或者证据进行审理的;(三)人民检察院按照审判监督程序提出抗诉的;(四)可能对原审被告人(原审上诉人)加重刑罚的;(五)有其他应当开庭审理情形的。”第6条:“下列再审案件可以不开庭审理:(一)原判决、裁定认定事实清楚,证据确实、充分,但适用法律错误,量刑畸重的;(二)1979年《中华人民共和国刑事诉讼法》施行以前裁判的;(三)原审被告人(原审上诉人)、原审自诉人已经死亡、或者丧失刑事责任能力的;(四)原审被告人(原审上诉人)在交通十分不便的边远地区监狱服刑,提押到庭确有困难的;但人民检察院提出抗诉的,人民法院应征得人民检察院的同意;(五)人民法院按照审判监督程序决定再审,按本规定第九条第(四)项规定,经两次通知,人民检察院不派员出庭的。”因此本题应选ABD。

  【答案】ABD

  78.在刑事执行程序中,下列哪些情形可以暂予监外执行?

  A.被判处无期徒刑的张某,怀有身孕

  B.被判处有期徒刑10年的罪犯王某,在狱中自杀未遂,生活不能自理

  C.被判处拘役的罪犯李某,患有严重疾病需要保外就医

  D.被判处5年有期徒刑的赵某,怀有身孕

  【考点】暂予监外执行的适用

  【解题思路和依据】根据《刑事诉讼法》第214条的规定,暂予监外执行适用于被判处有期徒刑或者拘役的罪犯,对于适用保外就医可能有社会危险性的罪犯或者自伤自残的罪犯,不得保外就医,因此排除AB。

  【答案】CD

  79.在涉外刑事诉讼中,关于国籍的确认,下列哪些做法是正确的?

  A.犯罪嫌疑人甲,入境时持有有效证件,以该有效证件确认甲的国籍

  B.犯罪嫌疑人乙,国籍不明,以公安机关会同外事部门查明的情况确认乙的国籍

  C.犯罪嫌疑人丙,国籍不明,经公安机关会同外事部门调查确实无法查明,以丙自报的国籍确认其国籍

  D.犯罪嫌疑人丁,国籍不明,经公安机关会同外事部门调查确实无法查明,按照无国籍人对待

  【考点】涉外刑事诉讼

  【解题思路和依据】本题与单选38题一样考到了2005年司考大纲中新增的内容涉外诉讼程序和刑事司法协助,如何对涉外刑事诉讼中犯罪嫌疑人确定国籍。《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第314条规定:“外国人的国籍以其入境时的有效证件予以确认;国籍不明的,以公安机关会同外事部门查明的为准。国籍确实无法查明的,以无国籍人对待,适用涉外刑事案件审理程序。”所以,本题答案为ABD。

  【答案】ABD

  80.某县公安局因彭某拒绝交纳罚款,将彭某汽车扣押。一个月后,该局通知彭某将汽车领回,但该车在扣押期间被使用,因发生交通事故遭到部分损坏。下列哪些说法是正确的?

  A.某县公安局的扣车行为是一种行政强制措施

  B.某县公安局的扣车行为应当有法律、行政法规或者地方性法规的授权,否则构成违法

  C.某县公安局退回被扣的汽车即可视为对扣车行为违法性的确认

  D.某县公安局应满足彭某提出赔偿其汽车维修费、养路费和汽车停运期间的收入损失的要求

  【考点】界定行政强制措施行为与行政赔偿的范围

  【解题思路和依据】A项正确。行政强制措施是指行政机关为了防止和制止可能发生或者正在发生的违法行为,或者进行行政调查、检查,对公民、法人或者其他组织的人身、财产等采取的国家行政强制措施。常见的强制措施有:限制公民人身自由和对公民身体强制检查;对财物的查封、扣押、冻结;对产品的检验等等。本题中,某县公安局因彭某拒绝交纳罚款,将彭某汽车扣押,因此公安局的扣车行为是一种行政强制措施。

  B项正确。行政机关作为法律的执行机关,其职权必须来自法律、法规的明确规定,只有法律、法规赋予其职权才能作出行政管理活动,特别是对公民权利加以限制的行为,应当实行“无法律则无行政“的规则,否则就会构成行政违法。行政强制措施是对公民、法人和其他组织财产权的限制,所以,行政机关作出这一行为必须要有法律、法规的授权。

  C项错误。行政行为的合法与否是根据合法标准确定的,即是否符合法律规定权限、条件程序等,而某县公安局退回被扣的汽车只是解除财产扣押的行为,不能表明是对扣车行为违法性的确认。

  D项错误。《国家赔偿法》第28条规定:“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的,按照下列规定处理:查封、扣押、冻结财产的,解除对财产的查封、扣押、冻结,造成财产损坏或者灭失的,依照本条第(三)、(四)项的规定赔偿;对财产权造成其他损害的,按照直接损失给予赔偿。”本案中,县公安局只赔偿汽车维修费,对于养路费和汽车停运期间的收入损失不是违法行为所造成的直接损失,所以不予赔偿。关于行政赔偿的范围,要特别注意的是,针对损害财产权的行政赔偿范围仅限于直接损失,对于间接损失,国家不予赔偿。

  【应注意的问题】注意当事人的请求和行政赔偿范围的关系。

  【答案】AB

  81.根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》,在二审程序中,对当事人依法提供的新证据,法庭应当进行质证。这里新证据是指:

  A.在一审程序中应当准予延期提供而未获准许的证据

  B.当事人在一审程序中依法申请调取而未获准许,人民法院在二审程序中调取的证据

  C.原告或者第三人提供的在举证期限届满后发现的证据

  D.原告或第三人在诉讼过程中提出的其在被告实施行政行为过程中所没有反驳的证据

  【考点】行政诉讼二审程序中新证据的认定

  【解题思路和依据】A项正确。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第52条规定:“本规定第五十条和第五十一条中的“新的证据”是指以下证据:(一)在一审程序中应当准予延期提供而未获准许的证据;(二)当事人在一审程序中依法申请调取而未获准许或者未取得,人民法院在第二审程序中调取的证据;(三)原告或者第三人提供的在举证期限届满后发现的证据。”第50条规定:“在第二审程序中,对当事人依法提供的新的证据,法庭应当进行质证;当事人对第一审认定的证据仍有争议的,法庭也应当进行质证。”

  B项正确。理由同上。

  C项正确。理由同上。

  D项错误。《证据规定》第2条规定:“原告或者第三人提出其在行政程序中没有提出的反驳理由或者证据的,经人民法院准许,被告可以在第一审程序中补充相应的证据。”因此,原告或第三人在诉讼过程中提出的其在被告实施行政行为过程中所没有反驳的证据,不是二审程序中的“新证据”。

  【应注意的问题】注意区分行政证据与行政诉讼证据,行政证据是行政机关及其工作人员在作出具体行政行为时所采用的证据,不能与行政诉讼证据相混淆。

  本条考查的是法条的内容,必须牢固记忆。

  【答案】ABC

  82.根据行政处罚法的规定,下列哪些说法是正确的?

  A.违法行为轻微,及时纠正没有造成危害后果的,应当依法减轻对当事人的行政处罚

  B.行政机关使用非法定部门制发的罚款单据实施处罚的,当事人有权拒绝处罚

  C.对情节复杂的违法行为给予较重的行政处罚,应由行政机关的负责人集体讨论决定

  D.除当场处罚外,行政处罚决定书应按照民事诉讼法的有关规定在7日内送达当事人

  【考点】行政处罚的程序

  【解题思路和依据】A项错误。《行政处罚法》第27条规定:“当事人有下列情形之一的,应当依法从轻或者减轻行政处罚:(一)主动消除或者减轻违法行为危害后果的;(二)受他人胁迫有违法行为的;(三)配合行政机关查处违法行为有立功表现的;(四)其他依法从轻或者减轻行政处罚的。违法行为轻微并及时纠正,没有造成危害后果的,不予行政处罚。”所以,违法行为轻微,及时纠正没有造成危害后果的,应是不予处罚,而不是减轻处罚。

  B项正确。《行政处罚法》第49条规定:“行政机关及其执法人员当场收缴罚款的,必须向当事人出具省、自治区、直辖市财政部门统一制发的罚款收据;不出具财政部门统一制发的罚款收据的,当事人有权拒绝缴纳罚款。”所以行政机关使用非法定部门制发的罚款单据实施处罚的,当事人有权拒绝处罚。

  C项正确。《行政处罚法》第38条第2款规定:“对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚,行政机关的负责人应当集体讨论决定。”

  D项错误。《行政处罚法》第40条规定:“行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人;当事人不在场的,行政机关应当在七日内依照民事诉讼法的有关规定,将行政处罚决定书送达当事人。”可见,行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人。当事人不在场的按照民事诉讼法的有关规定送达。注意本条规定的“当事人不在场”与当场处罚的区别:前者属于一般程序的范畴,而后者属于简易程序的范畴。

  【应注意的问题】行政处罚程序越来越重视考察细节,所以考生在复习时必须要深入仔细。

  【答案】BC

  83.某市建筑材料厂超标准排放污水违反了《中华人民共和国水污染防治法》,该市环境保护局对其处以2万元的罚款。在规定期间内该厂既不交纳罚款也未向法院提起诉讼,该市环境保护局向法院申请强制执行。下列哪些说法是正确的?

  A.市环境保护局应当自罚款决定生效之日起90日向法院提起执行申请

  B.市环境保护局如有理由认为某市建筑材料厂逃避执行的,可以在提出执行申请之前要求法院采取财产保全措施

  C.市环境保护局应当向法院提供某市建筑材料厂财产状况的材料

  D.人民法院在强制执行此罚款决定前,应当对罚款决定是否合法进行审查

  【考点】非诉行政案件的执行程序

  【解题思路和依据】A项错误。公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期间不提起诉讼又不履行的,行政机关可以申请人民法院强制执行,或者依法强制执行。该厂在规定期间内既不交纳罚款也未向法院提起诉讼,该市环境保护局可以向法院申请强制执行。《若干解释》第88条规定:“行政机关申请人民法院强制执行其具体行政行为,应当自被执行人的法定起诉期限届满之日起180日内提出。逾期申请的,除有正当理由外,人民法院不予受理。”所以,市环境保护局应当自被执行人的法定起诉期限届满时起开始计算时效,并且申请时效是180日。

  B项正确。《若干解释》第92条规定,行政机关或者具体行政行为确定的权利人申请人民法院强制执行前,有充分理由认为被执行人可能逃避执行的,可以申请人民法院采取财产保全措施。后者申请强制执行的,应当提供相应的财产担保。本题目中,市环境保护局如有理由认为某市建筑材料厂逃避执行的,可以在提出执行申请之前要求法院采取财产保全措施。

  C项正确。根据《若干解释》第91条规定:“行政机关申请人民法院强制执行其具体行政行为,应当提交申请执行书、据以执行的行政法律文书、证明该具体行政行为合法的材料和被执行人财产状况以及其他必须提交的材料。”所以,市环境保护局向法院申请强制执行,应当向法院提供某市建筑材料厂财产状况的材料。

  D项正确。人民法院受理行政机关申请执行其具体行政行为的案件后,应当在30日内由行政审判庭组成合议庭对具体行政行为的合法性进行审查,并就是否准予强制执行作出裁定;需要采取强制执行措施的,由本院负责强制执行非诉行政行为的机构执行。

  【应注意的问题】关于非诉行政案件的执行是行政法上特殊内容,要作为重点,并且关于执行的申请、审查等细节要重视。

  【答案】BCD

  84.下列哪些情形不符合有关政府采购的法律规定?

  A.某市工商局在招标采购中,因符合技术要求的供应商只有两家而废标

  B.某市某区人民政府设立集中采购机构

  C.某区卫生局在政府采购中要求供应商提供有关资质证明

  D.某县人民政府因需购置一批办公电脑而采用单一来源方式进行采购

  【考点】政府集中采购、采购方式

  【解题思路和依据】A项为错误选项。《政府采购法》第36条规定:“在招标采购中,出现下列情形之一的,应予废标:(一)符合专业条件的供应商或者对招标文件作实质响应的供应商不足三家的;(二)出现影响采购公正的违法、违规行为的;(三)投标人的报价均超过了采购预算,采购人不能支付的;(四)因重大变故,采购任务取消的。”所以,某市工商局在招标采购中,因符合技术要求的供应商只有两家而废标符合法律的规定。

  B项应选。《政府采购法》第16条规定:“集中采购机构为采购代理机构。设区的市、自治州以上人民政府根据本级政府采购项目组织集中采购的需要设立集中采购机构。”因此,某区人民政府不能设置集中采购机构。

  C项为错误选项。《政府采购法》第23条规定:“采购人可以要求参加政府采购的供应商提供有关资质证明文件和业绩情况,并根据本法规定的供应商条件和采购项目对供应商的特定要求,对供应商的资格进行审查。”所以,某区卫生局在政府采购中要求供应商提供有关资质证明符合法律规定。

  D项应选。根据《政府采购法》第31条的规定:采用单一来源方式采购的情形是:只能从唯一供应商处采购的;发生了不可预见的紧急情况不能从其他供应商处采购的;必须保证原有采购项目一致性或者服务配套的要求,需要继续从原供应商处添购,且添购资金总额不超过原合同采购金额百分之十的。题目中,某县人民政府因需购置一批办公电脑不符合单一来源方式采购的情形。

  【答案】BD

  85.金某因举报单位负责人贪污问题遭到殴打,于案发当日向某区公安分局某派出所报案,但派出所久拖不理。金某向区公安分局申请复议,区公安分局以未成立复议机构为由拒绝受理,并告知金某向上级机关申请复议。下列哪些说法是正确的?

  A.金某可以向某区人民政府申请复议

  B.金某可以以某派出所为被告向法院提起行政诉讼

  C.金某可以以某区公安分局为被告向法院提起行政诉讼

  D.应当对某区公安分局相关责任人给予行政处分

  【考点】行政复议的复议机关和行政诉讼的被告

  【解题思路和依据】A项正确。《行政复议法》第15条第2项的规定:对政府工作部门依法设立的派出机构依照法律、法规、规章规定以自己名义作出的具体行政行为不服的,向设立该派出机构的部门或者该部门的本级人民政府申请行政复议。所以,本题目中,金某对派出所不作为的行为不仅可以向区公安分局申请复议,也可以向区人民政府申请复议。

  B项正确。对于不履行法定职责的行为,可以以不履行职责的机关(机构)为被告。

  C项正确。复议机关在法定期间内不作复议决定,当事人对原具体行政行为不服提起诉讼的,应当以作出原具体行政行为的行政机关为被告;当事人对复议机关不作为不服提起诉讼的,应当以复议机关为被告。因此,对于区公安分局拒绝受理的行为不服,金某可以以某区公安分局为被告向法院提起行政诉讼。

  D项正确。《行政复议法》第34条规定,行政复议机关无正当理由不予受理依法提出的行政复议申请或者不按照规定转送行政复议申请的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予警告、记过、记大过的行政处分。本题目中,区公安分局拒绝受理行政复议,所以应当对某区公安分局相关责任人给予行政处分。

  【应注意的问题】该题的一个关键性的问题是对于派出所不作为行为,可以以其为被告,在这一基础之上来确定关于复议管辖的问题,而不是运用《行政复议法》第12条关于对政府职能部门行为不服和复议管辖规定。

  【答案】ABCD

  86.根据行政许可法的规定,下列哪些说法是正确的?

  A.某区动植物检验局未按照法定标准收取许可费用,应当对其直接责任人以行政处分

  B.医生李某死亡,卫生行政主管部门应当依法注销其医师资格

  C.某省公安厅对某高校教师出国护照的审批不适用行政许可法

  D.某企业通过贿赂手段取得的烟花爆竹生产许可证被撤销后,在一年之内不得再申请该项许可

  【考点】行政许可的适用范围、收费、注销、撤销以及法律责任追究

  【解题思路和依据】A项正确。根据《行政许可法》第75条第1款的规定,行政机关实施行政许可,擅自收费或者不按法定项目和标准收费的,由其上级行政机关或者监察机关责令退还非法收取的费用;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。所以该选项正确。

  B项正确。《行政许可法》第70条规定:“赋予公民特定资格的行政许可,该公民死亡或者丧失行为能力的,行政机关应当依法办理有关行政许可的注销手续”,医师资格是赋予公民特定资格的行政许可,医生李某死亡,其医师资格应当注销。

  C项错误。《行政许可法》第3条规定:“行政许可的设定和实施,适用本法。有关行政机关对其他机关或者对其直接管理的事业单位的人事、财务、外事等事项的审批,不适用本法。”根据行政许可法的立法精神,有关行政系统内部的行政审批不适用行政许可法,所以在判断时可以从立法精神出发来理解这一条款。因而,某省公安厅对某高校教师出国护照的审批,不是内部的审批,而是一种外部行为,所以,不属于行政许可法适用的排除范围,应该适用行政许可法。

  D项错误。根据《行政许可法》第79条规定,被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的,行政机关应当依法给予行政处罚;取得的行政许可属于直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全事项的,申请人在三年内不得再次申请该行政许可。烟花爆竹生产许可属于直接关系人身健康、生命财产安全事项,所以某企业通过贿赂手段取得的烟花爆竹生产许可证被撤销后,应是三年内不得再次申请行政许可,而不是一年内。此选项要特别注意一年内、三年内不得再次申请行政许可的前提是不相同的。即行政许可法第78条与79条的区别。

  【答案】AB

  87.甲县人民政府在强行拆除乙厂未经批准建造的房屋时,未及时通知乙厂,也未制作物品清单,房屋内的物品被毁损。该强制拆除行为后因违反法定程序被法院判决确认违法。2002年12月,乙厂被工商部门吊销营业执照,2003年4月乙厂的企业法人登记被注销。2003年1月乙厂向法院提起行政诉讼,要求甲县人民政府赔偿建房投入和物品损失。下列哪些说法不正确?

  A.乙厂具有原告资格

  B.乙厂提起行政赔偿诉讼的时效为自该强制拆除行为被确认违法之日起两年

  C.因乙厂被拆房屋为违法建筑,乙厂的请求不成立

  D.因甲县人民政府的拆除行为只存在程序违法,乙厂的请求不成立

  【考点】行政赔偿诉讼的原告、时效与赔偿范围

  【解题思路和依据】A项不应选。本题目的考点在于乙厂于2002年12月被吊销营业执照之后,向人民法院提起行政诉讼,此时它是否还有原告资格。行政诉讼的原告是认为行政机关及其工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益而向人民法院提起诉讼的公民、法人或者其他组织。只要公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益,就有权向人民法院提起诉讼。本题目中,虽然,起诉时,乙厂营业执照已吊销,但并不影响乙厂作为房屋财产权的主体资格,因此,甲县人民政府强行拆除乙厂未经批准建造的房屋时,直接影响了乙厂的房屋财产权,所以,乙厂具有原告资格。

  B项应选。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第4条规定:“公民、法人或者其他组织在提起行政诉讼的同时一并提出行政赔偿请求的,人民法院应一并受理。”本题设问的条件是在提起行政诉讼的同时一并提出行政赔偿请求的情形,所以应该适用上述规定内容,而不能依据“赔偿请求人请求国家赔偿的时效为两年”来确定。B项表述不正确。该选项要特别注意审题,题目中提到是乙厂提起的是“行政诉讼”时要求赔偿的,因此,应属于一并提起赔偿请求的情况,许多人选错主要是审题忽略了细节。

  C项应选。根据《国家赔偿法》第2条的规定,只有给当事人的合法权益造成损害的才给予赔偿,而本案中的条件是法院因行政机关程序违法而确认行政行为违法,这表明行政机关违法行为所侵害的是乙厂的非法权益,非权益不受法律保护,国家不给予赔偿,因此,乙厂的请求是不成立的。

  D项应选。理由同C。

  【答案】BCD

  88.某公司准备在某市郊区建一座化工厂,向某市规划局、土地管理局、环境保护局和建设局等职能部门申请有关证照。下列哪些说法是正确的?

  A.某公司应当对其申请材料实质内容的真实性负责

  B.某市人民政府应当组织上述四个职能部门联合为某公司办理手续

  C.拟建化工厂附近居民对核发该项目许可证照享有听证权利

  D.如果某公司的申请符合条件,某市人民政府相关职能部门应在45个工作日内为其办结全部证照

  【考点】行政许可的联合办理程序

  【解题思路和依据】A项正确。符合《行政许可法》第31条的规定:申请人申请行政许可,应当如实向行政机关提交有关材料和反映真实情况,并对其申请材料实质内容的真实性负责。

  B项错误。《行政许可法》第26条第2款规定:“行政许可依法由地方人民政府两个以上部门分别实施的,本级人民政府可以确定一个部门受理行政许可申请并转告有关部门分别提出意见后统一办理,或者组织有关部门联合办理、集中办理。”在本题目中,四个部门可以联合为该公司办理手续,并不是人民政府应当组织四个职能部门联合为某公司办理手续。注意“可以”与“应当”的细节。

  C项正确。《行政许可法》第47条规定:“行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的,行政机关在作出行政许可决定前,应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利。”所以,拟建化工厂附近居民对核发该项目许可证照享有听证权利。

  D项错误。根据《行政许可法》第42条2款规定,集中办理和联合办理的期限虽然为45日,但该条还规定了可以延长15日。所以,此选项的说法过于绝对。

  【答案】AC

  89.对下列哪些案件人民法院可以适用先予执行?

  A.10岁孤儿王某起诉要求乡人民政府颁发孤儿生活供养证的

  B.伤残军人罗某起诉要求县民政局发放抚恤金的

  C.张某被工商执法人员殴打致残起诉要求赔偿的

  D.王某因公致残起诉要求某市社会保险管理局支付保险金的

  【考点】先予执行的适用情形

  【解题思路和依据】A项错误。根据《若干解释》第48条第2款规定:人民法院审理起诉行政机关没有依法发给抚恤金、社会保险金、最低生活保障费等案件,可以根据原告的申请,依法书面裁定先予执行。在本题目中,10岁孤儿王某起诉要求乡人民政府颁发孤儿生活供养证,不是申请金钱费用,所以,不适用先予执行。注意当事人取得某种身份的确认与因为有了身份而应当得到相关物质利益是不一样的。行政诉讼法所规定的先予执行主要是适用于身份已经明确,而不服行政机关不予物质利益的行为。该选项是不服行政机关不确认身份的行为。

  B项正确。伤残军人罗某起诉要求县民政局发放抚恤金属于人民法院审理起诉行政机关没有依法发给抚恤金、社会保险金、最低生活保障费等案件,可以依法书面裁定先予执行。

  C项错误。张某被工商执法人员殴打致残起诉要求赔偿,属于国家赔偿法确定的国家赔偿范围,应该适用国家赔偿法的有关规定,而国家赔偿法没有相关规定,所以,不适用先于执行。

  D项正确。因公致残起诉要求某市社会保险管理局支付保险金属于人民法院审理起诉行政机关没有依法发给抚恤金、社会保险金、最低生活保障费等案件,可以依法书面裁定先予执行。

  【答案】BD

  90.下列哪些做法不符合有关公务员管理的法律法规规定?

  A.县公安局法制科科员李某因2002年和2004年年度考核不称职被辞退

  B.小王2004年7月通过公务员考试进入市法制办工作,因表现突出于2005年1月转正

  C.办事员张某辞职离开县政府,单位要求他在离职前办理公务交接手续

  D.县财政局办事员田某对单位的开除决定不服向县人事局申诉,在申诉期间财政局应当保留田某的工作

  【考点】公务员的辞职、辞退制度

  【解题思路和依据】A项不符合法律规定。根据《中华人民共和国公务员法》第83条规定:“公务员有下列情形之一的,予以辞退:(一)在年度考核中,连续两年被确定为不称职的;(二)不胜任现职工作,又不接受其他安排的;(三)因所在机关调整、撤销、合并或者缩减编制员额需要调整工作,本人拒绝合理安排的;”A项中县公安局法制科科员李某因2002年和2004年年度考核不称职,不是连续两年被确定为不称职,所以不应该被辞退。

  B项不符合法律规定。《中华人民共和国公务员法》第32条规定:“新录用的公务员试用期为1年。试用期满合格的,予以任职;不合格的,取消录用。”小王2004年7月通过公务员考试进入市法制办工作,在2005年1月转正还没有达到试用期一年。

  C项符合法律规定。《中华人民共和国公务员法》第86条规定:“公务员辞职或者被辞退,离职前应当办理公务交接手续,必要时按照规定接受审计。”所以办事员张某辞职离开县政府,单位要求他在离职前办理公务交接手续,符合法律规定。

  D项不符合法律规定。《中华人民共和国公务员法》规定:公务员对涉及本人的人事处理不服的,可以自知道该人事处理之日起30日内向原处理机关申请复核;复核、申诉期间不停止人事处理的执行。因此,县财政局办事员田某对单位的开除决定不服向县人事局申诉,在申诉期间财政局不能停止对人事处理的执行。

  【答案】ABD

  三、不定项选择题 每题所给的选项中有一个或一个以上正确答案,不答、少答或多答均不得分。本部分91-100题,每题2分,共20分。

  91.下列情形不适用死刑的有:

  A.审判的时候怀孕的妇女

  B.羁押受审期间已自然流产的妇女

  C.羁押受审期间已人工流产的妇女

  D.犯罪时不满18周岁的人

  【考点】不适用死刑的情形

  【解题思路和依据】《刑法》第49条规定:“犯罪的时候不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女,不适用死刑。”所以,AD正确。1991年3月18日最高人民法院研究室《关于如何理解“审判的时候怀孕的妇女不适用死刑”问题的电话答复》指出:在羁押期间已是孕妇的被告人,无论其怀孕是否属于违反国家计划生育政策,也不论其是否自然流产或者经人工流产以及流产后移送起诉或审判期间的长短,都应视为审判的时候怀孕的妇女,不适用死刑。所以,BC正确。

  【答案】ABCD

  92.某派出所民警甲接到关于某旅店老板乙涉嫌组织卖淫的举报,即前往该旅店,但没有碰见乙,便将怀疑是卖淫女的服务员丙带回派出所连夜审讯,要她交代从事卖淫以及乙组织卖淫活动的事。由于丙拒不承认有这些事,甲便指使其他民警对丙进行多次殴打逼其交代,丙于次日晨死于审讯室。法医出具的尸检报告称:"因受外力击打造成下肢大面积皮下出血,引起患有心脏功能障碍的丙心力衰竭而死。"对于甲的行为,下列说法正确的是:

  A.属于刑讯逼供行为

  B.属于暴力取证行为

  C.应按故意杀人罪处罚

  D.属于意外事件,不负刑事责任

  【考点】刑讯逼供与暴力取证的区别

  【解题思路和依据】正确解答本题的关键在于区分刑讯逼供罪和暴力取证罪。刑讯逼供的目的是逼取口供,行为对象是犯罪嫌疑人,被告人;暴力取证的目的是逼取证词,行为对象是证人。本题中,甲要丙交待的是乙组织卖淫活动的情况,所以丙处于证人的地位,甲的行为属于暴力逼取证言的行为,构成暴力取证罪。因此,A不正确,B正确。

  《刑法》第247条:“司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的,处三年以下有期徒刑或者拘役。致人伤残、死亡的,依照本法第二百三十四条(故意伤害罪——编者注)、第二百三十二条(故意杀人罪——编者注)的规定定罪从重处罚”所以,对于甲应按故意杀人罪处罚。因此,C正确,D不正确。

  【答案】BC

  93.甲公司走私汽车获利人民币4000万元后,欲通过乙公司(非国有)的帐户将这笔资金换成外汇转移至香港,并说明可按资金数额的10%支付"手续费"。乙公司得知该笔资金为甲公司走私犯罪所得,仍同意为该资金转帐提供帐户,并在收取"手续费"400万元后,将该资金折换成438万美元,以预付货款为名汇往甲公司在香港的帐户。乙公司的行为构成:

  A.走私罪(共犯)

  B.洗钱罪

  C.逃汇罪

  D.单位受贿罪

  【考点】洗钱罪

  【解题思路和依据】《刑法》第191条:“明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益,为掩饰、隐瞒其来源和性质,有下列行为之一的……:(一)提供资金账户的;……”构成洗钱罪。可见,乙公司明知该笔资金为甲公司走私犯罪所得,仍为该资金转帐提供帐户的行为构成洗钱罪,所以,B正确。

  【应注意的问题】《刑法》第156条:“与走私罪犯通谋,为其提供贷款、资金、帐号、发票、证明,或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的,以走私罪的共犯论处。”乙公司与甲公司没有通谋,不构成走私罪。另外要注意,逃汇罪的主体要求是国有公司、企业或者其他国有单位。单位受贿罪的主体是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体。因而ACD选项不当选。

  【答案】B

  94.甲公司拥有某项独家技术每年为公司带来100万元利润,故对该技术严加保密。乙公司经理丙为获得该技术,带人将甲公司技术员丁在其回家路上强行拦截并推入丙的汽车,对丁说如果他提供该技术资料就给他2万元,如果不提供就将他嫖娼之事公之于众。丁同意配合。次日丁向丙提供了该技术资料,并获得2万元报酬。丙的行为构成:

  A.强迫交易罪

  B.敲诈勒索罪

  C.绑架罪

  D.侵犯商业秘密罪

  【考点】侵犯商业秘密罪

  【解题思路和依据】《刑法》第219条:“有下列侵犯商业秘密行为之一,给商业秘密的权利人造成重大损失的,……(一)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的;……”构成侵犯商业秘密罪。甲公司的此项技术每年为公司带来利润,又对该技术做了保密措施,可见,此技术属于商业秘密,丙以利诱、胁迫的方式从丁处获得该技术资料,其行为构成侵犯商业秘密罪,所以,D正确。

  【应注意的问题】即使不了解侵犯商业秘密罪的规定,采用排除法也可以解决本题。甲公司的技术不属于商品、服务,不构成强迫交易罪,所以,A不正确。丙虽然威胁丁要将嫖娼之事公之于众,但最后以2万元取得该技术,不具备非法占有他人财物的目的,可见,丙不构成敲诈勒索罪,所以,B不正确。丙没有绑架丁为人质,也没有勒索财物,不构成绑架罪,所以,C不正确。

  【答案】D

  95.某市公安机关根据商场电子监视系统拍摄的图像资料破获一盗窃团伙,收缴赃款8万余元,并缴获金、银首饰及CD机、电视剧录象带等赃物。下列说法正确的是:

  A.现金、CD机、首饰属于物证

  B.电子监视系统拍摄的图象资料属于视听资料

  C.电视剧录象带属于视听资料

  D.监视系统拍摄的图象资料属于勘验笔录,电视剧录象带属于视听资料

  【考点】物证、视听资料和勘验笔录的区别

  【解题思路和依据】被盗的现金、CD机、首饰以及电视剧录像带是赃款、赃物,属于物证;电子监视系统拍摄的盗窃团伙作案过程的图像资料属于视听资料;勘验笔录是指公检法机关的工作人员在进行勘验时所作的客观记载。所以本题的答案应选AB。

  【答案】AB

  96.侦查人员询问证人时,正确的做法是:

  A.侦查人员甲,询问前向证人介绍了基本案情,告知证人应当如实地提供证言

  B.侦查人员乙,对拒绝作证的证人进行了拘留,保证了及时收集证据

  C.侦查人员丙,询问17岁的证人许某时,通知其父到场

  D.侦查人员丁,同时询问了共同目击证人李某、杨某

  【考点】询问证人的程序

  【解题思路和依据】我国《刑事诉讼法》第97条、第98条明确规定了询问证人的程序:为保护未成年人的合法权利,询问未成年证人时可以通知其法定代理人到场;为避免证人之间相互影响,询问证人应当分别进行;我国刑事诉讼法还明确规定拘留的对象仅适用于现行犯或者重大嫌疑分子,对证人不得适用任何强制措施;另外,询问证人前,如果向证人介绍基本案情,则会对证人如实作证产生不利影响。所以本题答案只能是C。

  【答案】C

  97.关于我国刑事诉讼中证明责任的分担,下列说法正确的是:

  A.犯罪嫌疑人应当如实回答侦查人员的提问,承担证明自己无罪的责任

  B.自诉人对其控诉承担提供证据予以证明的责任

  C.律师进行无罪辩护时必须承担提供证据证明其主张成立的责任

  D.在巨额财产来源不明案中,检察机关应当证明国家工作人员的财产明显超过合法收入且差额巨大这一事实的存在

  【考点】刑事诉讼中的证明责任与举证责任

  【解题思路和依据】按照我国刑事诉讼法的规定和刑事诉讼证明责任的理论,在我国的刑事诉讼中,对于公诉案件,人民检察院应承担证明被告人有罪的证明责任;在自诉案件中,自诉人对其控诉承担提供证据予以证明的责任;犯罪嫌疑人、被告人及其辩护律师有举证权利而没有举证责任,他们举证不能并不因此承担不利后果;犯罪嫌疑人应当如实回答侦查人员的提问并不等于其承担证明自己无罪的责任,即便其未如实回答,也不得据此定罪;在巨额财产来源不明罪中,检察机关应当证明国家工作人员的财产明显超过合法收入且差额巨大这一事实,之后,才由犯罪嫌疑人、被告人承担巨大差额的合法来源的举证责任,这是犯罪嫌疑人、被告人不负举证责任的例外,理论上称“举证责任倒置”。所以本题的答案应选BD。

  【答案】BD

  98.下列案件属于行政诉讼受案范围的有:

  A.某区房屋租赁管理办公室向甲公司颁发了房屋租赁许可证,乙公司以此证办理程序不合法为由要求该办公室撤销许可证被拒绝。后乙公司又致函该办公室要求撤销许可证,办公室作出"许可证有效,不予撤销"的书面答复。乙公司向法院起诉要求撤销书面答复

  B.某区审计局对丙公司的法定代表人进行离任审计过程中,对丙、丁公司协议合作开发的某花园工程的财务收支情况进行了审计,后向丙、丁公司发出了丁公司应返还丙公司利润30万元的通知。丁公司对通知不服向法院提起诉讼

  C.某市经济发展局根据A公司的申请,作出鉴于B公司自愿放弃其在某合营公司的股权,退出合营公司,恢复A公司在合营公司的股东地位的批复。B公司不服向法院提起诉讼

  D.某菜市场为挂靠某行政机关的临时市场,没有产权证。某市某区工商局向在该市场内经营的50户工商户发出通知,称自通知之日起某菜市场由C公司经营,各工商户凭与该公司签订的租赁合同及个人资料申办经营许可证。50户工商户对通知不服向法院提起诉讼

  【考点】行政诉讼的受案范围

  【解题思路和依据】A项错误。行政诉讼的受案范围是指人民法院受理行政案件的范围,即法律规定的法院受理审判一定范围内行政案件的权限。《若干解释》第1条规定:“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服,依法提起诉讼的,属于人民法院行政诉讼的受案范围。驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围。”法律之所以如此规定,是因为这类行为并没有对公民、法人和其他组织的权利和义务发生实际的变动,因此不能作为被诉的对象。A项某区房屋租赁管理办公室作出"许可证有效,不予撤销"的书面答复,就是重复处理的行为,没有实际影响到乙公司的权益,所以不属于人民法院的受案范围。

  B项正确。某区审计局丙、丁公司发出了丁公司应返还丙公司利润30万元的通知,侵犯了丁公司的财产权,所以应该属于人民法院的受案范围。

  C项正确。某市经济发展局作出的鉴于B公司自愿放弃其在某合营公司的股权,退出合营公司,恢复A公司在合营公司的股东地位的批复,也侵犯了B公司的合法权益,因此也属于行政诉讼的受案范围。

  D项正确。某市某区工商局要求该市场内经营的50户工商户凭与该C公司签订的租赁合同及个人资料申办经营许可证,这侵犯了50户工商户的经营自主权,所以如果不服可以向人民法院起诉,属于人民法院的受案范围。

  【应注意的问题】行政诉讼对起诉人利益的保护,限于公民、法人和其他组织自己的合法权益。如果起诉人为他人或者公共利益提起行政诉讼,则缺乏法律依据。

  【答案】BCD

  99.张某与林某同为甲市田山有限公司的股东,林某以个人名义在甲市免税进口一辆轿车,由张某代办各类手续,平时归张某使用。后张某将轿车卖给甲市国浩公司,并将所得款35万元人民币划入田山有限公司的账户内。甲市某区工商局认为张某的行为构成倒卖国家禁止或者限制自由买卖的物资、物品行为,决定没收张某销售款;此后又冻结田山有限公司的帐款。张某不服,向甲市工商局申请复议。甲市工商局以张某的行为构成偷税为由,维持了原处罚决定。张某遂向法院提起行政诉讼。下列说法不正确的是:

  A.林某也有权对处罚决定提起行政诉讼

  B.张某可以田山有限公司的名义提起诉讼

  C.本案的被告为甲市某区工商局

  D.冻结帐款行为不属于本案的审理对象

  【考点】行政诉讼的原告、被告以及审理对象

  【解题思路和依据】A项说法不正确。甲市某区工商局认为张某的行为构成倒卖国家禁止或者限制自由买卖的物资、物品行为,决定没收张某销售款,该处罚决定是针对张某的违法行为作出的,并未对林某造成直接影响,直接影响林某权益的是张某个人,所以,林某对区工商局的处罚决定没有请求权,不具有原告资格,不能提起行政诉讼。

  B项说法不正确。《若干解释》第18条规定:“股份制企业的股东大会、股东代表大会、董事会等认为行政机关作出的具体行政行为侵犯企业经营自主权的,可以企业名义提起诉讼。”针对工商局冻结田山有限公司帐款的行为,该公司的股东大会、股东代表大会、董事会有权提起行政诉讼,单个的股东则不能以企业的名义起诉,所以张某不能以田山有限公司的名义提起诉讼。

  C项的说法不正确。经复议的案件,复议机关决定维持原具体行政行为的,作出原具体行政行为的行政机关是被告;复议机关改变原具体行政行为的,复议机关是被告。此处的“改变”既包括改变具体行政行为的结果,也包括改变具体行政行为的定性,由于甲市工商局以张某的行为构成偷税为由,维持了原处罚决定,所以,甲市工商局复议决定属于改变原具体行政行为的情形,应以甲市工商局为被告。

  D项说法正确。由于冻结田山有限公司的帐款是行政机关的另一个具体行政行为,与对张某的处罚决定没有关系,张某不能以企业的名义诉讼,即不能诉工商局冻结公司帐款的行为,只能起诉工商局对其的行政处罚行为,法院也只能审查该处罚决定的合法性,所以对于冻结帐款的行为不属于本案的审理对象。

  【答案】ABC

  100.兴汇有限公司申报进口人工草坪,某海关征收关税和代征增值税后放行。后某海关发现兴汇有限公司进口人工草坪税则归类错误导致税率差异,遂又向兴汇有限公司补征关税和代征增值税近5万元。兴汇有限公司以第一次征税行为违法致使其未能将税款纳入成本造成损失为由要求某海关赔偿,在遭拒绝后,兴汇有限公司遂向法院提起行政赔偿诉讼。下列说法正确的是:

  A.此案为涉外行政案件

  B.因兴汇有限公司提起诉讼,补征税款的决定停止执行

  C.兴汇有限公司的起诉符合单独提起行政赔偿诉讼的程序要求

  D.兴汇有限公司应当对所遭受的损失承担举证责任

  【考点】行政赔偿诉讼的程序以及举证责任

  【解题思路和依据】A项错误。涉外行政案件是指原告或第三人为外国人、无国籍人、外国组织的行政诉讼,而本题目中,原告是中国企业,只是涉及进出口的关税问题,不属于涉外行政案件。

  B项错误。《行政诉讼法》第44条规定:“诉讼期间,不停止具体行政行为的执行。”所以,兴汇有限公司提起诉讼,补征税款的决定不能停止执行。

  C项正确。单独提起行政赔偿诉讼程序应当符合两个方面的条件,一是引起损害的具体行政行为的违法性已经得以确认;二是相对人已经先向赔偿义务机关提起了赔偿请求。本题目中,海关第二次向兴汇有限公司补征关税和代征增值税的行为表明了第一次行为的错误,属于确认第一次征税行为的违法性;并且兴汇有限公司是在向海关提出赔偿请求受到拒绝的情况下提起赔偿诉讼,因此,符合单独提起行政赔偿诉讼的程序要求。

  赔偿请求人要求赔偿应当先向赔偿义务机关提出,也可以在申请行政复议和提起行政诉讼时一并提出,赔偿义务机关应当自收到申请之日起两个月内依照国家赔偿法的规定给予赔偿。逾期不予赔偿或者赔偿请求人对赔偿数额有异议的,赔偿请求人可以自期间届满之日起三个月内向人民法院提起诉讼。本题目中,兴汇有限公司以第一次征税行为违法致使其未能将税款纳入成本造成损失为由要求某海关赔偿,被海关拒绝,所以符合单独提起行政赔偿诉讼的程序要求。

  D项正确。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第5条规定:“在行政赔偿诉讼中,原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。”所以本案中,兴汇有限公司应当对所遭受的损失承担举证责任。

  【答案】CD

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