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2003年国家司法考试(试卷二)真题及答案解析(3)

2010-07-23 

  51.根据我国刑事诉讼法的规定,下列哪些情况需要省级人民政府指定的医院进行鉴定或者出具证明文件?

  A.某被害人对公安机关的轻伤鉴定不服,要求重新鉴定

  B.犯罪嫌疑人的父亲提出犯罪嫌疑人患有精神病要求进行鉴定

  C.已被逮捕的犯罪嫌疑人提出自己患有严重疾病要求取保候审

  D.正在服刑的罪犯提出自己患有严重疾病,要求监外执行

  【答案】ABD

  【知识点】鉴定的程序

  【详解】根据刑事诉讼法第120条的规定,对人身伤害的医学鉴定有争议需要重新鉴定或者对精神病的医学鉴定,由省级人民政府指定的医院进行。因此,AB项正确。根据刑事诉讼法第214条的规定,对于罪犯确有严重疾病,必须保外就医的,由省级人民政府指定的医院开具证明文件,依照法律规定的程序审批。因此,D项正确。

  52.某市人民检察院接到举报后,对张某的受贿行为进行立案侦查,经过侦查和审查起诉后,发现指控其受贿罪的证据不足。但是该检察院发现张某拥有小别墅一栋、私家宝马车一部、另有近百万元银行存款,犯罪嫌疑很大。如果检察机关要追究张某的刑事责任,对张某提起公诉,需要证明下列哪些事项?

  A.张某是国家机关工作人员

  B.张某是国家工作人员

  C.张某的合法收入数、实际财产数以及二者之间的差距为30万元以上

  D.上述C项中所指差距部分的来源情况

  【答案】BC

  【知识点】证明对象;证明责任

  【详解】证明对象是指在诉讼中,需要运用证据对其加以证明的问题。一般来说,刑事诉讼的证明对象包括实体事实和程序事实两大方面:一是实体法事实。实体事实主要是有关犯罪构成要件的事实,具体有:犯罪事实是否发生,是否为犯罪嫌疑人、被告人所为,犯罪行为的实施过程、危害后果,行为人的刑事责任能力、主观罪过等;是否具有法定或者酌定的从重、从轻、减轻、免除刑事处罚的事实;以及行为人的个人情况和犯罪后的表现。二是程序法事实。即对于解决诉讼程序问题具有法律意义的事实。主要包括:有关回避的事实;关于耽误诉讼期限是否有不能抗拒的原因和其他正当理由的事实;影响采取强制措施的事实;违法法定程序的事实,等等。可见,证明对象具有以下特点:一是必须与犯罪嫌疑人、被告人定罪量刑及保证程序公正有关,即必须是具有诉讼意义的事项;二是必须是有必要用证据证明的事项,如果事项虽与定罪量刑和诉讼公正有关,但没有必要用证据加以证明,而是属于众所周知的事实或者已为法律确认,就不属于证明对象的范围。因此,BC为正确答案。

  53.甲故意杀人案件中,公安机关在侦查过程中除了其他证据外,还收集到了下列材料,如果要认定甲犯有故意杀人罪,这些材料中哪些不具备证据的相关性特征?

  A.甲写给被害人的恐吓信

  B.甲在10年以前曾采用过与本案相同的手段实施过杀人行为(未遂,被判过刑)

  C.甲吃、喝、嫖、赌,道德品质败坏

  D.甲的情妇证明,在本案的作案时间中,甲曾与她一起在某电影院看电影,电影的名字是《泰坦尼克号》

  【答案】BC

  【知识点】证据的基本特征

  【详解】证据的相关性,也称为证据的关联性,指证据客观必须同案件存在联系,并对案件事实具有实际意义。同案件事实没有联系的,即使是客观事实,也不能成为证据。当然,证据同案件事实之间的联系形式是多种多样的,相应地其证明力的大小也是不同的。显然,甲在10年以前曾采用过与本案相同的手段实施过杀人行为(未遂,被判过刑)以及甲吃、喝、嫖、赌,道德品质败坏与本案没有联系,不具备证据的相关性特征。故只有AD两项具备证据的相关性特征,因此BC两项为正确答案。

  54.被告人刘某,17岁,被判处有期徒刑3年,判决生效后刘某被送往当地监狱服刑,下列哪些人员有权对本案提出申诉?

  A.被害人温某

  B.刘某的父亲

  C.刘某的哥哥

  D.刘某的辩护人史某

  【答案】AB

  【知识点】申诉权的主体

  【详解】刑事诉讼法第203条规定:“当事人及其法定代理人、近亲属,对已经发生法律效力的判决、裁定,可以向人民法院或者人民检察院提出申诉,但是不能停止判决、裁定的执行。” 刑事诉讼法第82条第(二)项规定:“当事人是指被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼的原告人和被告人。” 刑事诉讼法第82条第(三)项规定:“法定代理人是指被代理人的父母、养父母、监护人和负有保护责任的机关、团体的代表。”刑事诉讼法第82条第(六)项规定:“近亲属”是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。“据此可以直接选出AB项,其中被害人温某是当事人,而刘某的父亲是当事人的法定代理人。

  55.甲(20岁)和乙(17岁)是盗窃案的同案被告人,现在押。甲聘请某律师为辩护人,乙的父亲(在国家机关任现职)担任乙的辩护人。乙的父亲有权行使下列哪些诉讼权利?

  A.有权独立进行辩护

  B.有权依法定程序向证人或者其他单位和个人调查取证

  C.有权在第一审判决宣告后,不经乙同意,提出上诉

  D.同甲的辩护人一样,享有独立的同被告人会见和通信权

  【答案】AC

  【知识点】辩护人的诉讼地位;非律师辩护人的诉讼权利;有独立上诉权的主体

  【详解】A项显然是正确的,无论是律师担任辩护人,还是非律师担任辩护人,其在刑事诉讼中都具有独立的诉讼地位。刑事诉讼法第37条:“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意后,有权向他们收集与本案有关的材料;有权申请人民检察院收集、调取证据;有权在经人民检察院许可,并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意,向他们收集与本案有关的材料;”可以只有律师担任辩护人的时候,有权依法定程序向证人或者其他单位和个人调查取证。而非律师辩护人是没有调查取证权。所以B项正确。刑事诉讼法第180条规定:“被告人、自诉人和他们的法定代理人,不服地方各级人民法院第一审的判决、裁定,有权用书状或者口头向上一级人民法院上诉。”而乙的父亲作为其法定代理人,有权独立地提起上诉,故C项正确。刑事诉讼法第36条规定:“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起,可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料,可以同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。其他辩护人经人民检察院许可,也可以查阅、摘抄、复制上述材料,同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。”因此,非律师辩护人要同在押的犯罪嫌疑人会见和通信,需要经过有关机关批准。所以D项不正确。

  56.甲、乙、丙三人共同伤害被害人,检察机关对甲和乙提起公诉,对丙作了不起诉处理。被害人欲提起附带民事诉讼,下列说法哪些是正确的?

  A.应将甲和乙作为共同被告

  B.应将甲、乙、丙作为共同被告

  C.既可以将甲和乙作为被告,也可以将甲、乙、丙作为被告

  D.由于只有丙有赔偿能力,可以只以丙为被告

  【答案】CD

  【知识点】附带民事诉讼中依法负有赔偿责任的人

  【详解】 根据《高法解释》第86条的规定,附带民事诉讼中依法负有赔偿责任的人包括:(一)刑事被告人(公民、法人和其他组织)及没有被追究刑事责任的其他共同致害人;(二)未成年刑事被告人的监护人;(三)已被执行死刑的罪犯的遗产继承人;(四)共同犯罪案件中,案件审结前已死亡的被告人的遗产继承人;(五)其他对刑事被告人的犯罪行为依法应当承担民事赔偿责任的单位和个人。但是,被害人在提起附带民事诉讼时,可以对依法负有赔偿责任的人的进行选择,是否对某一负有赔偿责任的人的提起赔偿要求由被告人来决定。因此,只有CD项为正确答案。

  57.下列第一审刑事案件,哪些应当由中级人民法院管辖?

  A.张某玩忽职守案

  B.陈某组织武装叛乱案

  C.钱某故意杀人案

  D.岳某抢夺某外国公民财物案

  【答案】BC

  【知识点】级别管辖;有关犯罪的法定刑

  【详解】根据刑事诉讼法第20条的规定,中级人民法院管辖下列第一审刑事案件:(一)反革命案件、危害国家安全案件;(二)可能判处无期徒刑、死刑的普通刑事案件;(三)外国人犯罪的刑事案件。据此可以直接排除D项,因为岳某抢夺某外国公民财物案是外国人被害,而非外国人犯罪。陈某组织武装叛乱案属于危害国家安全的犯罪,应由中级人民法院管辖。钱某故意杀人案可能判处无期徒刑或死刑也应中级人民法院管辖,而张某玩忽职守案法定最高刑为7年有期徒刑,故不是必须由中级法院管辖的案件。

  58.高某因涉嫌偷税被公安机关刑事拘留,拘留期间,下列哪些人有权为高某申请取保候审?

  A.高某本人

  B.高某的妻子

  C.高某的叔叔

  D.高某聘请的律师

  【答案】ABD

  【知识点】有权申请取保候审的人;近亲属的范围

  【详解】刑事诉讼法第52条规定: 被羁押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属有权申请取保候审。据此,可以直接选出A项。刑事诉讼法第82条第(六)项规定:“近亲属是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。”所以B项正确。而C项不属于近亲属的范畴,因此不正确。 《高检规则》第39条规定:“被羁押的犯罪嫌疑人及其法定代理人、近亲属和委托的律师申请取保候审,经审查具有本规则第三十七条规定情形之一的,经检察长决定,可以对犯罪嫌疑人取保候审。”可见,被羁押的犯罪嫌疑人委托的律师是有权为其申请取保候审,而被羁押的情况既包括被逮捕的,也包括被拘留的。所以D项也是正确的。

  59.下列证据中,既属于直接证据又属于原始证据的有哪些?

  A.犯罪嫌疑人在侦查阶段向侦查人员所作的有关犯罪过程的供述

  B.侦查人员在现场提取的犯罪嫌疑人的指纹

  C.被害人关于刘某抢劫其钱财的陈述

  D.沾有血迹的杀人凶器

  【答案】AC

  【知识点】刑事证据的理论分类

  【详解】在证据理论中,证据的分类方法有多种,学界研究较多的主要有以下几种:原始证据与传来证据;有罪证据与无罪证据;言词证据与实物证据;直接证据与间接证据。其中,原始证据与传来证据是根据证据的来源,将证据进行的分类。凡是直接来源于案件事实,未经复制、转述的证据是原始证据,也就是通常所说的第一手材料。凡不是直接来源于案件事实,而是间接的来源于案件事实,经过复制或者转述原始证据而派生出来的证据是传来证据,即通常所说的第二手材料。直接证据与间接证据是根据证据与案件主要事实的证明关系的不同,对证据进行的划分。直接证据能够单独地直接证明案件主要事实的证据。间接证据是指不能单独地直接证明案件主要事实,需要与其他证据结合才能证明的证据。不过,虽然直接证据能够单独地直接证明案件的主要事实,但是只凭一个直接证据仍然是难以定案的。A项中犯罪嫌疑人在侦查阶段向侦查人员所作的有关犯罪过程的供述,是直接来源于案件事实,不是经过转述的,为原始证据。而且犯罪嫌疑人在侦查阶段向侦查人员所作的有关犯罪过程的供述,也能够单独地直接证明案件主要事实的证据,即能证明犯罪行为是否系犯罪嫌疑人、被告人所实施。所以A项是正确的。C项被害人关于刘某抢劫其钱财的陈述,也是直接来源于案件事实,不是经过转述的,也是原始证据。而且被害人关于刘某抢劫其钱财的陈述,同样能够单独地直接证明案件主要事实的证据,即能证明犯罪行为是否系犯罪嫌疑人、被告人所实施,所以C项正确。

  60.某公安机关法医鉴定室的法医王某一天下班途中,亲眼目睹了李某故意伤害案的经过。下列说法哪些是正确的?

  A.王某既不能作鉴定人,又不能作证人

  B.王某既可以作鉴定人,又可以作证人

  C.王某应当作证人,但不能作鉴定人

  D.王某是本案的诉讼参与人

  【答案】CD

  【知识点】证人的条件;诉讼参与人的概念

  【详解】刑事诉讼法第48条规定:“凡是知道案件情况的人,都有作证的义务。”所以,证人具有不可替代性。因此,此案中王某应当作证人,而不能作鉴定人。所以,C项正确。而王某作为证人他又属于诉讼参与人。因为,按照刑事诉讼法第82条第(四)项的规定,“诉讼参与人”是指当事人、法定代理人、诉讼代理人、辩护人、证人、鉴定人和翻译人员。所以,D项也是正确的。

  61.某诈骗案,被告人甲17岁。在开庭审理过程中,甲的父亲乙提出申请,要求担任本案庭审记录工作的书记员丙回避,理由是听人说被害人的父亲丁在开庭前曾请丙出去吃过饭。关于本案中的回避,下列说法哪些是正确的?

  A.乙提出回避申请,应当经过甲同意

  B.乙提出回避申请时,应当提供相应的证明材料

  C.是否批准本案中的回避申请,由审判长决定

  D.是否批准本案中的回避申请,由法院院长决定

  【答案】BD

  【知识点】回避的审查与决定;回避的理由

  【详解】刑事诉讼法第29条规定:“审判人员、检察人员、侦查人员不得接受当事人及其委托的人的请客送礼,不得违反规定会见当事人及其委托的人。审判人员、检察人员、侦查人员违反前款规定的,应当依法追究法律责任。当事人及其法定代理人有权要求他们回避。”《高法解释》第27条规定:“依照刑事诉讼法第二十九条规定提出回避申请的,申请人应当提供证明材料。”所以B项正确。而法庭书记员 的回避,应由人民法院院长决定,而不应当由审判长决定,所以D项正确。

  62.被害人王某,1998年向县公安机关控告刘某故意伤害,公安机关立案侦查后,认为刘某的行为不构成犯罪,依法撤销了该案。后王某向人民法院起诉,人民法院受理了该案,人民法院适用简易程序审理了该案,该案中哪些做法符合刑事诉讼法规定的程序?

  A.公安机关撤销该案

  B.人民法院受理该案

  C.王某向人民法院起诉

  D.人民法院使用简易程序审理此案

  【答案】ABC

  【知识点】自诉案件的范围;简易程序的案件范围;

  【详解】公安机关立案侦查后,认为刘某的行为不构成犯罪,依法可以撤销该案。因此,A项是正确的。根据刑事诉讼法第170条的规定,自诉案件包括下列案件:(一)告诉才处理的案件;(二)被害人有证据证明的轻微刑事案件;(三)被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任,而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。所以,王某对于公安机关立案侦查后,认为刘某的行为不构成犯罪,依法撤销案件的情况下,显然有权起诉,人民法院有权受理此案。所以,BC项正确。根据刑事诉讼法第174条的规定,人民法院对于下列案件,可以适用简易程序,由审判员一人独任审判:(一)对依法可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的公诉案件,事实清楚、证据充分,人民检察院建议或者同意适用简易程序的;(二)告诉才处理的案件;(三)被害人起诉的有证据证明的轻微刑事案件。但根据《高法解释》第219条的规定,刑事诉讼法第170条第(三)项规定的案件不能适用简易程序。所以,D项不正确。

  63.童某涉嫌故意杀人案,有下列几种证据,其中属于书证的有哪些?

  A.精神病医院为其开具的精神病情况的诊断结论

  B.案发现场找到的童某写的一封尚未邮寄出去的家信,通过对信上的笔迹鉴定,找到了犯罪嫌疑人童某

  C.童某单位开具的关于童某一贯表现的证明

  D.被害人临死之前在地上写下的一组数字,通过数字查到了童某的门房号码

  【答案】ACD

  【知识点】证据的法定种类

  【详解】证据的法定形式,也称为证据的法定种类,它是指表现证据事实内容的各种外部形式,证据种类的划分是具有法律约束力的,不具备法定的外部表现形式的证据资料不能纳入诉讼轨道。我国刑事诉讼法第42条规定的证据种类有以下几种:物证、书证;证人证言;被害人陈述;犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解;鉴定结论;勘验、检查笔录;视听资料。书证是以其记载的内容和表达的思想起证明作用的,而物证则是以其外部特征、存在场所和物质属性起证明作用的。因此,ACD项是书证,B项是物证。

  64.人民法院在受理某泄露国家机密案后,决定不公开审理。下列说法中正确的有哪些?

  A.应当在开庭审判3日以前公告不公开审理的理由

  B.应当在开庭审理时宣布不公开审理的理由

  C.应当公开宣告判决

  D.不应当公开宣告判决

  【答案】BC

  【知识点】开庭前的准备工作

  【详解】根据刑事诉讼法第151条的规定,人民法院决定开庭审判后,应当进行下列工作:“(一)确定合议庭的组成人员;(二)将人民检察院的起诉书副本至迟在开庭十日以前送达被告人。对于被告人未委托辩护人的,告知被告人可以委托辩护人,或者在必要的时候指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护;(三)将开庭的时间、地点在开庭三日以前通知人民检察院;(四)传唤当事人,通知辩护人、诉讼代理人、证人、鉴定人和翻译人员,传票和通知书至迟在开庭三日以前送达;(五)公开审判的案件,在开庭三日以前先期公布案由、被告人姓名、开庭时间和地点。上述活动情形应当写入笔录,由审判人员和书记员签名。”所以,A项不正确。根据刑事诉讼法第152条的规定,对于不公开审理的案件,应当当庭宣布不公开审理的理由。所以,B项正确。刑事诉讼法第163条规定:“宣告判决,一律公开进行。”所以,C项正确,D项不正确。

  65.某公司被盗手提电脑一台,侦查人员怀疑是王某所为,王某一开始不承认,但后来经过刑讯承认了盗窃事实,并供述已将电脑卖给刘某,同时还说他之所以拿公司的电脑是因为公司拖欠了6个月的工资。侦查人员找到刘某后,刘某说电脑又倒卖给了秦某。秦某起初不承认,侦查人员威胁他:“如果不承认就按共同盗窃论罪!”秦某害怕,承认了购买电脑一事,并交出了电脑。此案中下列哪些证据不能作为定案的根据?

  A.王某承认盗窃事实的供述

  B.王某有关公司拖欠他工资的辩解

  C.秦某的证言

  D.手提电脑

  【答案】AC

  【知识点】非法证据的排除规则

  【详解】《高法解释》第61条规定:“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述,不能作为定案的根据。”可见,我国的证据排除规则具有两个特点:(1)只排除言词证据,即证言、被害人陈述、被告人供述。对于用非法的方法收集的实物证据,并不在排除之列。(2)违法手段限于刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等。 据此,可以直接选出AC两项。

  66.某市人民法院受理了该市人民检察院提起公诉的被告人张某盗窃案,在庭前审查阶段,下列哪些事项不属于审查的内容?

  A.本案是否属于本院管辖

  B.本案的犯罪事实是否清楚,证据是否充分确实

  C.被告人的行为是否构成犯罪

  D.是否按照刑事诉讼法第150条的规定移送有关材料

  【答案】BC

  【知识点】庭前审查的范围

  【详解】刑事诉讼法第150条规定:“人民法院对提起公诉的案件进行审查后,对于起诉书中有明确的指控犯罪事实并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片的,应当决定开庭审判。”另外,《高法解释》第116条对庭前审查的主要内容作了更加具体的规定,即人民法院对人民检察院提起的公诉案件,应当在收到起诉书(一式八份,每增加一名被告人,增加起诉书五份)后,即指定审判员审查以下内容: (一)案件是否属于本院管辖;(二)起诉书指控的被告人的身份,实施犯罪的时间、地点、动机、目的、手段、犯罪事实、危害后果和罪名以及其他可能影响定罪量刑的情节等是否明确;(三)起诉书中是否载明被告人被采取强制措施的种类、羁押地点、是否在案以及有无扣押、冻结在案的被告人的财物及存放地点;是否列明被害人的姓名、住址、通讯处,为保护被害人而不宜列明的,应当单独移送被害人名单; (四)是否附有起诉前收集的证据的目录;(五)是否附有能够证明指控犯罪行为性质、情节等内容的主要证据复印件或者照片;(六)是否附有起诉前提供了证言的证人名单;证人名单应当分别列明出庭作证和拟不出庭作证的证人的姓名、性别、年龄、职业、住址和通讯处;(七)已委托辩护人、代理人的,是否附有辩护人、代理人的姓名、住址、通讯处明确的名单;(八)提起附带民事诉讼的,是否附有相关证据材料;(九)侦查、起诉程序的各种法律手段和诉讼文书复印件是否完备;(十)有无刑事诉讼法第十五条第(二)至(六)项规定的不追究刑事责任的情形。前款第(五)项中所说的主要证据包括:1.起诉书中涉及的刑事诉讼法第四十二条规定的证据种类中的主要证据;2.同种类多个证据中被确定为主要证据的;如果某一种类证据中只有一个证据,该证据即为主要证据;3.作为法定量刑情节的自首、立功、累犯、中止、未遂、防卫过当。所以,AD项属于应当审查的内容,不应选。而BC项不属于应当审查的内容,这是我国96年刑事诉讼法修改后在庭前审查程序方面最重要的变化。

  67.公安机关在侦查林某贩毒案时,对林某的住处进行了搜查,并对搜查过程中所获取的毒品及其他有关物品进行扣押。有关本案的扣押,下列说法哪些是正确的?

  A.进行扣押时,应当出示扣押证

  B.进行扣押时,不必出示扣押证

  C.扣押物品时应当制作扣押物品清单

  D.公安机关在侦查过程中,如果发现其中被扣押的某些物品与本案无关时,应当在5日以内返还物品持有人

  【答案】BC

  【知识点】扣押的程序

  【详解】刑事诉讼法第114条规定:“在勘验、搜查中发现的可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种物品和文件,应当扣押;与案件无关的物品、文件,不得扣押。对于扣押的物品、文件,要妥善保管或者封存,不得使用或者损毁。”可见,公安机关进行扣押时不需要扣押证。因此,B项正确。刑事诉讼法第115条规定:“对于扣押的物品和文件,应当会同在场见证人和被扣押物品持有人查点清楚,当场开列清单一式二份,由侦查人员、见证人和持有人签名或者盖章,一份交给持有人,另一份附卷备查。”所以C项正确。刑事诉讼法第118条规定:“对于扣押的物品、文件、邮件、电报或者冻结的存款、汇款,经查明确实与案件无关的,应当在三日以内解除扣押、冻结,退还原主或者原邮电机关。”所以D项不正确。

  68.黄某和刘某是夫妻,其中刘某是哑巴,他们日常生活中用哑语进行交流。一天晚上,他们夫妻二人目睹了犯罪嫌疑人抢劫邻居的全过程。公安机关对他们进行询问,下列有关询问方式的说法中哪些是错误的?

  A.应当单独询问黄某

  B.应当单独询问刘某,但可以请黄某在现场对其哑语进行翻译

  C.应当单独询问刘某,但应当另请懂哑语的人在现场对其哑语进行翻译

  D.可以将黄某和刘某传唤到指定的某宾馆进行询问

  【答案】BD

  【知识点】询问证人的程序

  【详解】根据《高检规则》第159条规定:“讯问证人应当分别进行。”所以,A项正确。而B项正确。刑事诉讼法第97条规定:“侦查人员询问证人,可以到证人的所在单位或者住处进行。在必要的时候,也可以通知证人到人民检察院或者公安机关提供证言。”按照《六机关规定》第17条的规定,不得另行指定其他地点。所以,D项错误。

  69.某区公安分局因追赃将甲厂的机器设备连同其产品、工具等物品一并扣押,经评估价值10万元。甲厂雇人看管扣押的设备等物品,共花费900元。后市公安局通过复议决定撤销区公安分局的扣押决定,区公安分局将全部扣押物品退还甲厂。甲厂将所退物品运回厂内安装,自付运输、装卸费800元。甲厂提出国家赔偿请求。依据国家赔偿法的规定,下列哪些损失应予赔偿?

  A.5000元的购买设备贷款利息

  B.设备被扣押期间2万元的企业利润损失

  C.800元的运输、装卸费

  D.900元的看管费

  【答 案】CD

  【知识点】国家赔偿的计算

  【详 解】根据《国家赔偿法》第二十八条第七项,对此财产造成其他损害的,按照直接损失给予赔偿。CD属于直接损失,当然应当给予赔偿。

  参照《国家赔偿法》第二十八条第六项(吊销许可证和执照、责令停产停业的,赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支)的规定,AB两选项不属于直接损失,不能获得赔偿。

  70.我国《种子法》规定,违法经营、推广应当审定而未经审定通过的种子的,可处以1万元以上5万元以下罚款。某省人民政府在其制定的《某省种子法实施办法》中规定,违法经营、推广应当审定而未经审定通过的种子的,可处以3万元以上5万元以下罚款。下列说法哪些是正确的?

  A.《实施办法》超越了《种子法》的规定,无效

  B.《实施办法》没有超越《种子法》的规定,有效

  C.国务院若认为《实施办法》超越了《种子法》的规定,有权予以撤销

  D.受处罚人不服处罚申请行政复议的同时,可以对《实施办法》一并请求审查

  【答 案】AC

  【知识点】地方政府规章

  【详 解】《行政处罚法》第十三条第一款规定:“省、自治区、直辖市人民政府和省、自治区人民政府所在地的市人民政府以及经国务院批准的较大的市人民政府制定的规章可以在法律、法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。”题干中的《某省种子法实施办法》是在《种子法》规定的给予行政处罚的行为、种类的范围内,是不存在疑问的。《种子法》对“违法经营、推广应当审定而未经审定通过的种子的”行为,是给予1~5万元的罚款,而省政府则是给予3~5万元的罚款,很明显是违法提高了处罚的最低额,是超越了《种子法》的规定,应当认定为无效。因此,A为应选项,B不是。

  某省人民政府制定的《某省种子法实施办法》属于省级人民政府规章,根据《立法法》第八十八条第三项,国务院有权撤销。因此,C选项错误。

  根据《行政复议法》第七条第二项,对规章不能要求附带性审查。因此,D选项错误。

  71.下列哪些情形属于国家赔偿的范围?

  A.警察王某之子玩弄王某手枪走火,致人伤残的

  B.章某因盗窃被判刑后,为达到保外就医目的而自伤的

  C.民事诉讼中,申请人提供担保后,法院未及时采取保全措施致使判决无法执行,给申请人造成损失的

  D.警察接到报警后,拒不出警造成财物被抢劫的

  【答 案】CD

  【知识点】国家赔偿范围

  【详 解】《国家赔偿法》第二条第一款规定:国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。A选项中并没有行使职权的因素,当然谈不上国家赔偿。

  根据《国家赔偿法》第十七条第五项,因公民自伤、自残等故意行为致使损害发生的,国家不承担赔偿责任。据此,B选项也不属于国家赔偿的范围。

  C、D均属于国家机关或其工作人员违法行使职权(表现为不作为)造成当事人损失,国家当然应当承担相应的赔偿责任。

  72.公安局以徐某经营的录像厅涉嫌播放淫秽录像为由,将录像带、一台VCD机和一台彩色电视机扣押,对徐某作出罚款500元的决定。徐某不服提起行政诉讼后,公安局向法院提交了有关录像带的鉴定结论。下列说法哪些是正确的?

  A.该鉴定结论中应当载明鉴定所使用的科学技术手段

  B.徐某认为鉴定结论有误口头申请重新鉴定,人民法院应予准许

  C.徐某要求鉴定人出庭接受询问,除有正当事由外鉴定人应当出庭

  D.徐某证明鉴定结论内容不完整,人民法院应不予采纳

  【答 案】ACD

  【知识点】鉴定结论

  【详 解】根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第三十二条第一款第三项,A选项正确。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第二十九条的规定,当事人申请重新鉴定必须以书面形式,因此B选项错误。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四十七条第一款的规定,C选项正确。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十二条第三项的规定,D选项正确。

  73.甲乙两村因某一土地所有权发生争议,县人民政府将该土地确定为甲村所有,乙村在法定期限内没有向法院起诉,但仍继续占有并使用该片土地。下列说法哪些是正确的?

  A.甲村无权向人民法院申请强制执行

  B.县政府可以向人民法院申请强制执行

  C.甲村可以要求县政府履行法定职责

  D.甲村可以对乙村提起民事诉讼

  【答 案】BCD

  【知识点】行政裁决的执行

  【详 解】本题中,“县人民政府将该土地确定为甲村所有”,属于行政裁决(即行政机关根据法律的授权对平等主体之间的民事争议所作的裁决)。乙村不履行该行政裁决,又不依法起诉,甲村作为权利人可以依照《行诉解释》第九十条的规定申请人民法院强制执行。因此A选项错误。

  根据《行政诉讼法》第六十六条的规定,公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期间不提起诉讼又不履行的,行政机关可以申请人民法院强制执行,或者依法强制执行。据此,县政府依法向人民法院申请强制执行其行政裁决。因此,B选项正确。

  县政府依法享有强制执行权,也可以依法自行强制执行其行政裁决,甲村可以要求县政府履行法定职责——要么申请法院强制执行,要么自行强制执行。因此,C选项正确。

  甲村和乙村的民事争议已经受到县人民政府行政裁决的约束,不能提起民事诉讼,只能提起行政诉讼。因此,D选项不应选。司法部公布的答案将D选项也作为应选项是站不住脚的。

  74.甲市刘某违反《治安管理处罚条例》,被乙市铁路公安分局给予拘留10天的处罚,刘某不服向乙市公安局申请复议,乙市公安局将处罚结果更改为罚款200元。刘某不服向法院提起行政诉讼。对些案有管辖权的法院有哪些?

  A.乙市铁路运输法院

  B.甲市刘某所在地基层人民法院

  C.乙市铁路公安分局所在地基层人民法院

  D.乙市公安局所在地基层人民法院

  【答 案】CD

  【知识点】管辖法院

  【详 解】根据《行诉解释》第六条第二款,专门人民法院不审理行政案件。因此排除A选项。本案中的拘留属于限制人身自由的行政处罚,不适用《行政诉讼法》第十八条的规定,因此排除B选项。

  题干中的复议机关——乙市公安局改变了原具体行政行为,根据《行政诉讼法》第十三条和第十七条的规定,本题答案为C(最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院)、D(复议机关所在地人民法院)。

  75.某市某区公安分局认定赵某有嫖娼行为,对其处以拘留15天,罚款3000元。赵某不服申请复议,市公安局维持了原处罚决定。赵某提起行政诉讼。在第一审程序中,原处罚机关认定赵某有介绍嫖娼行为,将原处罚决定变更为罚款1000元。赵某对改变后的处罚决定仍不服。下列说法哪些是正确的?

  A.法院应继续审理原处罚决定

  B.法院应审理改变后的处罚决定

  C.审理原处罚决定还是改变后的处罚决定由法院决定

  D.原告对原处罚决定不申请撤诉的,法院应当对原处罚决定作出相应判决

  【答 案】BD

  【知识点】被告在一审期间改变被诉具体行政行为的处理

  【详 解】行诉解释第五十条第二、三款规定:“原告或者第三人对改变后的行为不服提起诉讼的,人民法院应当就改变后的具体行政行为进行审理。”“被告改变原具体行政行为,原告不撤诉,人民法院经审查认为原具体行政行为违法的,应当作出确认其违法的判决;认为原具体行政行为合法的,应当判决驳回原告的诉讼请求。”

  根据第二款,人民法院能够就改变后的具体行政行为进行审理,必须有当事人的起诉,而题干中并没有交代“提起诉讼”,只是交代“赵某对改变后的处罚决定仍不服”。因此,司法部的答案在选项A、B、C中选B项,是不严密的。

  根据第三款的字面含义,D选项可以认为是正确的。

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