第五节 合同的担保
一、合同担保的基本理论：
1.担保的方式
合同的担保形式包括：保证、抵押、质押、留置和定金。
2.担保合同的无效与责任承担
上市公司对外担保必须经董事会或股东大会审议。
(1)应由上市公司股东大会审批的对外担保，必须经董事会审议通过后，方可提交股东大会审批。须经股东大会审批的对外担保，包括但不限于下列情形：
①上市公司及其控股子公司的对外担保总额，超过最近一期经审计净资产50%以后提供的任何担保;
②为资产负债率超过70%的担保对象提供的担保;
③单笔担保额超过最近一期经审计净资产10%的担保;
④对股东、实际控制人及其关联方提供的担保。股东大会在审议为股东、实际控制人及其关联方提供的担保议案时，该股东或受该实际控制人支配的股东，不得参与该项表决，该项表决由出席股东大会的其他股东所持表决权的半数以上通过。
(2)应由董事会审批的对外担保，必须经出席董事会的2/3以上董事审议同意并做出决议。(该担保事项不用再提交股东大会决议)
二、保证：
1.保证合同
保证合同为要式合同、单务合同、无偿合同、诺成合同、从合同。
2.保证人
保证合同当事人为保证人和债权人。担任保证人需要一定资格，法律对保证人的限制如下。
(1)企业法人的职能部门在任何情况下都不能成为保证人。
(2)企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。
(3)国家机关原则上不得为保证人。
(4)学校、幼儿园、医院等以公益为目的事业单位、社会团体不得作为保证人。但从事经营活动的事业单位、社会团体，可担任保证人。
(5)不具有完全代偿能力的主体，只要以保证人身份订立保证合同后，就应当承担保证责任。
3.保证方式
(1)保证方式有一般保证(补充责任保证)和连带责任保证之分。
(2)从保证人的数量划分，可以分为：单独保证和共同保证。
4.保证责任
(1)保证的责任范围与主合同变更的责任处理
(2)保证期间。
(3)保证的诉讼时效——2年。
在保证期间中，债权人主张权利的，保证责任确定。
(4)保证人对债务人的注册资金提供保证的，债务人的实际投资与注册资金不符，或者抽逃转移资金的，保证人在注册资金不足或者抽逃转移注册资金的范围内承担连带责任保证。
(5)保证人的抗辩权。
保证人享有债务人的抗辩权。如债务人放弃抗辩权，保证人仍有权抗辩。
保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的，不得以超过诉讼时效为由提出抗辩。
(6)共同担保下的保证责任。
(7)保证人的追偿权。
(8)保证期间债务人破产的处理。
三、定金：
(1)定金合同为实践合同，自实际交付定金之日起生效。
(2)定金罚则：给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。
(3)定金数额不得超过主合同标的额的20%，超过部分无效。
(4)因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。因合同关系以外第三人的过错，致使主合同不能履行的，适用定金罚则。受定金处罚的一方当事人，可以依法向第三人追偿。
(5)如果在同一合同中，当事人既约定违约金，又约定定金的，在一方违约时，当事人只能选择适用违约金条款或者定金条款，不能同时要求适用两个条款。
第六节 合同的变更与转让
一、合同的变更：
(1)当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。
(2)合同的变更，仅对未履行的部分有效，对已经履行的部分没有溯及力。
二、债权转让：
(1)债权人转让债权，无须债务人的同意，但应当通知债务人。
(2)债务人对让与人享有的抗辩权和抵销权，可以向受让人主张。
三、债务承担：
(1)债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。
(2)债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。
四、当事人合并和分立：
(1)当事人订立合同后合并的，由合并后的法人行使合同权利，履行合同义务。
(2)当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人对合同的权利和义务享有“连带债权”，承担“连带债务”。
第八节 违约责任
一、承担违约责任的方式：
1.继续履行
当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：
(1)法律上或者事实上不能履行;
(2)债务的标的不适合于强制履行或者履行费用过高;
(3)债权人在合理期限内未要求履行。
2.补救措施
受损害方可以根据标的的性质以及损失的大小，合理选择要求对方采取修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等补救措施。
3.损害赔偿
(1)赔偿损失。
①损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。
②经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，应依照《消费者权益保护法》的规定，按照购买商品的价款或者接受服务的费用承担双倍赔偿责任。
(2)支付违约金。
①违约金的具体数额视造成损失的大小而定。即约定的违约金低于损失的，当事人可以要求增加;约定的违约金过分高于损失的，可以要求适当减少。
②根据《商品房买卖合同解释》规定：“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金造成的损失30%为标准适当减少;当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。”
(3)定金罚则。
违约金条款与定金条款，不可同时使用。
二、免责事由：
1.不可抗力
(1)根据不可抗力的影响，全部或部分免责;迟延履行后发生不可抗力，不能免责。
(2)主张不可抗力一方应当：①及时通报合同不能履行或迟延履行、部分履行的事由;②取得不可抗力的证明。
2.情势变更制度
合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。
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