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2012年司法考试刑法解读指导:坏社会主义市场经济秩序罪(2)

2012-10-29 
司法考试刑法考点:坏社会主义市场经济秩序罪

  4、破坏金融管理秩序罪

  (1)货币犯罪:

  货币的含义:国内能够流通兑换

  伪造:是指用不是货币的原料制造;

  变造:是指在真货币上进行加工;

  使用假币罪(此罪是诈骗罪的特别法,因此行为人通过使用假币诈骗的不定诈骗罪),使用的是假币,因此不能是变造币,“使用”指要进入流通领域(流通或兑换)――如用假币去赌博、行贿、缴纳罚款、购买物品等,都属于使用假币。

  伪造、出售、购买、运输、持有、使用行为之间的关系↓

  伪造货币又出售、运输、持有、使用的,按吸收犯定伪造货币罪从重处罚;

  伪造货币又购买假币的数罪并罚;

  购买假币又出售、运输、持有、使用的构成一罪,定出售、购买、运输假币罪(因为此罪是选择性罪名,但前提是同一笔假币,否则需要并罚)

  购买假币又使用的按吸收犯,定购买假币罪且从重处罚

  出售假币又使用假币的,必须数罪并罚。因为没有牵连吸收关系

  使用假币又出售假币,但对假币来源不明的,直接以使用假币罪和出售假币罪数罪并罚

  出售、购买、运输假币罪;持有、使用假币罪;都只限于伪造的货币,不能是变造货币

  在出售假币时被抓获的,除现场查获的假币应认定为出售假币的犯罪数额外,现场之外在行为人住所或者其他藏匿地查获的假币,亦应认定为出售假币的犯罪数额:但有证据证实后者是行为人有实施其他假币犯罪的除外。

  (2)用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪(第187条)(体外循环)

  本罪构成,应当从以下三个方面考察:

  →是否具有牟利的目的;必须以牟利为目的

  →是否记入金融机构的法定账户。不记入金融机构的法定账户是本罪构成的前提条件;

  →客户是否知道其存款没有记入金融机构的法定账户,即是否与客户沟通。金融机构只要以牟利为目的,将没有记入单位法定账户的资金非法拆借、发放贷款,无论是否与客户相沟通,都构成本罪。而金融机构的工作人员只有与存款客户相沟通,没有将存款资金记入金融机构的法定账户,才构成本罪。因为,客户不知道其存款没有记入金融机构法定账户,那么金融机构工作人员的行为仍然代表着金融机构,无论被非法拆借、发放贷款的资金能否收回,金融机构都必须承担相应的民事法律责任;被金融机构工作人员用于非法拆借、发放贷款的资金实际上是金融机构的资金,这种行为只能根据案件的具体情况,以挪用公款罪、挪用资金罪或者其他犯罪论处。

  (3)违法发放贷款行为的定性——因发放的对象不同而构成犯罪的条件有所不同

  违法向关系人发放造成较大损失;违法向其他人发放造成重大损失

  (4)逃汇罪的主体:公司、企事业单位(不再限定为国有)

  非法买卖外汇定为非法经营罪;骗购外汇的构成骗购外汇罪

  (5)洗钱罪―――其上游犯罪是特定的

  (毒品、走私、恐怖组织、黑社会组织的违法所得及其收益)属于窝藏赃物罪的特殊法

  (6)其他:(了解)

  A、高利转贷罪:目的犯――以转贷牟利为目的,套取金融机构信贷资金高利转贷他人

  B、非法吸收公众存款罪:不特定对象―――地下银行,不以非法占有为目的

  C、伪造、变造金融票证罪―――注意:包括伪造信用卡的

  D、内幕交易、泄露内幕信息罪

  (7)信用卡诈骗罪:

  刑法196条、(第五修正案第2条)有下列情形之一,进行信用卡诈骗活动,数额较大的

  (一)使用伪造的信用卡,或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的;

  (二)使用作废的信用卡的;

  (三)冒用他人信用卡的;――――冒用信用卡诈骗的,受骗人没有遭受损害,受害人没有受骗;属于典型的三角诈骗;注意:这里的冒用信用卡必须是真实有效的,无论真信用卡来源,只要冒用即可;但盗窃、抢劫的除外

  (四)恶意透支的。

  前款所称恶意透支,是指(合法)持卡人以非法占有为目的,超过规定限额或者规定期限透支,并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。

  盗窃信用卡并使用的,依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。

  信用卡来源于美国,在美国信用卡风险是由银行承担,但在中国是持卡人承担;

  在刑法中“信用卡”并不代表财产权,而是相当于一把电子钥匙。

  刑法规定的“信用卡”,是指商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡

  盗窃信用卡并使用的,依照刑法第264条关于盗窃罪的规定定罪处罚(盗窃数额根据行为人盗窃信用卡后使用的数额认定。)。

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