保证保险中的两个问题

　　(一)关于保证保险中债务人恶意行为的区别处理

　　在消费信贷保证保险领域中，债务人(投保人、被保险人)恶意作为或不作为致使贷款人(债权人)的债权无法得到清偿的现象越来越多，且正引起我们的重视，特别是在这种场合中能否对贷款人、保险公司的责任予以公平分配及对二者的合法权益进行有效维护已经对法律的公信力构成了严峻的挑战。然而在仔细分析、系统论证的基础上，我们仍愿意乐观地阐述我们的看法：债务人(投保人、被保险人)之恶意应分为自始恶意和临时起意的恶意，对于这种区分在许多人(包括笔者之初)看来没有实质意义，但当对这两种情形进行不同处理的假想最终证实成立时，所有的思维定势即被突破。

　　(1)保证保险中债务人自始恶意的处理：债务人自始恶意是指债务人在与贷款人、保险公司签订消费贷款保证保险合同之时便对合同的不履行存在故意，在这种情况下，若将清偿责任强加给保险公司确有不妥。虽然从表面看有似于信用风险发生，但本质上却是债务人以订立保证保险合同的合法形式掩盖其非法骗贷之目的，就此笔者主张根据民法通则第五十八条第七项、合同法第五十二条第三项、第五十八条认定该消费贷款合同及保证保险合同无效，各方当事人因合同无效而取得的财产应当予以返还，对合同无效有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。另外值得注意的是，债务人之骗贷行为若构成犯罪的，应移送有关部门追究其刑事责任。

　　(2)保证保险中债务人临时起意的恶意的处理：债务人(投保人、被保险人)订立消费贷款合同、保证保险合同之时未有骗贷之意，但债务清偿期届至不愿清偿。笔者认为，债务人不愿清偿行为对贷款人待偿债权已构成信用风险，或者说履约不能，保险公司可选择承担信用风险责任而取得代位求偿权(包括抵押权)抑或承担保证责任后取得追偿权，亦即本文所述双重救济模式选择，若保险公司不能或不愿选择，则由人民法院自由裁量进行最终选择。由此，那种不由分说一律要求保险公司对债务人的恶意行为承担责任的意见至少是不严谨的。

　　(二)关于债务人发生不可抗力导致清偿不能的处理

　　债务人(投保人、被保险人)由于发生自然灾害、战争等不能预见、不能避免、不能克服的不可抗力而导致清偿不能的情形虽然不是经常发生，但我们对此种情形的认定和处理进一步展现了保证保险在不同场合中的不同反应机制。根据保证保险的二元性，当事人面临着保证型与保险型行为关系模式的选择，在发生不可抗力场合中同样如此。而在保证型行为关系模式中，由于债务人发生不可抗力对清偿不能得以免责，而保证人可依担保法相关规定以债务人的抗辩权对抗贷款人(债权人)。申言之，债务人与保证人均可以发生不可抗力主张免责，故在保证型行为关系模式中保险人可以保证人身份主张不可抗力以免除保证责任。

　　但在保险型行为关系模式中，保险人则不得以发生不可抗力为其免责事由而免除其对贷款人的清偿责任，因为根据不可抗力的性质和保险公司的宗旨及社会功能，债务人由于不可抗力导致清偿不能应当然为保险公司保险范围所覆盖，所以在保险型行为关系模式中保险公司应承担赔付责任(但已经不是原本意义上的信用风险责任而是最纯粹的、最典型的保险责任)。据此，保险公司则会从自身利益出发主张保证型行为关系模式藉以免责。人民法院则应根据保证保险合同订立之初所设定的行为关系模式进行认定。在没有设定或设定不明的情形下，由于贷款人与保险公司在此局面下利益的对立，双方对行为关系及权益救济模式的二次选择已全无可能和意义，人民法院进行最终选择成为必然。笔者认为，根据不可抗力的性质和保险公司运用社会闲散资金来弥补自然灾害及意外事件给当事人带来的损失的社会功能及宗旨，人民法院应从发挥保险公司抗御风险功能，维护金融秩序安全方面审时度势，将此种情形中当事人间关系推定为保险型行为关系模式，由保险公司向贷款人承担由于债务人发生不可抗力而导致的风险责任。