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犯罪预备和犯罪未遂的知识点一直都是司法考试考生容易混淆的知识点，笔者用一个案例对这个问题进行解析。
[案情]
被告人李某与陈某系“结拜”兄弟，李某与朱某与2007年8月离婚。同年11月，陈某与朱某登记结婚。李某认为自己与妻子离婚皆因陈某挑唆所致，于是对陈某产生怨恨，遂起杀害陈某的念头。2007年12月5日下午，李某从市场上买来西瓜刀，又以摩托车没油而向他人要了一矿泉水瓶的汽油。当晚，李某窜至陈某家附近，在藏匿过程中碰见陈某之妻朱某(李某前妻)回来，双方发生争吵，当朱某将其院门打开时，李某持刀冲进院子与朱某发生扭打。在纠缠过程中，朱某被陈某的刀所伤，构成轻微伤。在此过程中，李某一直嚷着“要杀死陈某”。陈某见状一直躲在屋内，周围居民听到李某叫喊声即赶来将李某拉走。
[分歧]
对于本案中李某的故意杀人行为究竟属于何种犯罪形态有两种不同意见。第一种意见认为，李某为泄私愤，持刀至被害人家中企图非法剥夺他人生命，在行凶的过程中由于被害人妻子及周围居民的干预而使其行为未得逞，其行为应当属于犯罪未遂。
第二种意见认为，李某在非法剥夺他人生命这一主观心理状态的支配下，实施了购置杀人工具、守候被害人等相关犯罪预备行为，但因被害人妻子及周围居民的干预而使其故意杀人行为未能着手，其行为应当属于犯罪预备。
[评析]
笔者同意第二种意见。刑法第22条第1款规定：“为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。” 犯罪预备具有四个特征：1、主观上为了实行犯罪;2、客观上实施了犯罪预备行为;3、事实上未能着手实施犯罪;4、未能着手实行犯罪是由于行为人意志以外的原因。刑法第23条第1款规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。” 犯罪未遂具备三个特征：1、已经着手实行犯罪;2、犯罪未得逞;3、犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外原因。我国刑法理论通说认为，犯罪未遂与犯罪预备的主要界限在于：行为人是否已经着手实行犯罪。由于行为人意志以外的原因而使犯罪未得逞的是犯罪未遂，而由于行为人意志以外的原因而未能着手实行犯罪的是犯罪预备。
着手不是犯罪行为的起点，而是犯罪的实行行为的起点。着手标志着犯罪进入了实行阶段，行为人所实施的行为是实行行为，而且着手本身就是实行行为的一部分。关于着手的认定，国外刑法理论上存在多种不同学说，包括主观说、形式客观说、实质客观说、折中说。我国刑法理论的通说(形式客观说)认为，所谓着手，就是开始实行刑法分则所规定的某一犯罪构成客观要件的行为。笔者认为，通说对着手的界定尽管逻辑上不存在缺陷，但未能从实质上说明什么是着手，在许多情况下难以准确界定何时为已经着手。
笔者认为，犯罪的本质是侵犯法益，没有侵犯法益的行为不可能构成犯罪，当然也不可能成为其实行行为。不仅如此，即使某种行为具有某种法益侵害的危险性，但这种危险性非常微小时，刑法也不可能将其规定为犯罪的实行行为。另一方面，刑罚处罚犯罪预备行为，而预备行为也具有侵害法益的危险。因此，实行行为只能是具有侵害法益的紧迫危险性的行为;行为人开始实施这种行为时，就是实行行为的着手。或者说，侵害法益的危害性达到紧迫程度时，就是实行行为的着手。至于何种行为具有侵害法益的紧迫危险性，则应根据不同犯罪、不同案件的具体情况综合考虑;要考察行为是否已经接触或者接近犯罪对象，行为是否已经开始使用犯罪工具，行为人是否开始利用了所制造的有利条件，所实施的行为是否需要其进一步的行为就可以造成犯罪结果，如此等等。
结合本案来看，尽管李某已经实施了企图杀害陈某的一系列准备行为，如购置凶器、守候被害人，对陈某的生命权构成了一定威胁，但李某始终未能见到陈某，只是与其妻子发生了身体接触，而陈某一直躲在屋内这一李某尚未能触及的场所，其生命权所受到的危险性远未达到紧迫的程度。依据法益侵害说的理论，既然李某的行为尚未具有侵害法益的紧迫危险性，就不应被认定为已经着手。而李某为泄夺妻之恨，持凶器至陈某家附近守候，欲杀之而后快，由于朱某纠缠、居民干预等一系列李某意志以外的原因，而使其准备杀害陈某的行为未能进入实行阶段，因此，李某的行为应当被定性为故意杀人预备。
以实践案例带司法考试理论，是考生进行复习的好办法。
