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国务院发布决定是国务院根据宪法第八十九条所享有的一项权力。一般是针对某个方面的具体事项作出的、与行政法规不同的一种规范性文件,其制定程序也不同于行政法规,不属于我国法律体系的组成部分。因此,在制定行政许可法的过程中,对于国务院的决定是否可以设定行政许可,有不同意见。
一种意见认为,设定行政许可是一种立法行为,宪法和立法法对立法的形式作了明确规定,国务院的决定不属于法的渊源,由它来设定行政许可与行政许可法定的原则不符,也与现有的立法体制不协调;现在对国务院发布的文件中什么是行政法规,什么不是行政法规已经分清楚了,国务院如果需要设定行政许可,可以用制定行政法规的方式,没有必要再用决定的方式设定行政许可。因此,不赞成国务院决定可以设定行政许可。
一种意见赞成赋予国务院决定行政许可设定权,理由是:(1)行政许可法取消了国务院部门规章的行政许可设定权,而现在部门规章设定的行政许可量比较大,经过清理,有一些还需要保留,但又不可能马上都上升为行政法规,可以通过国务院发布决定的方式,对需要保留的部门规章设定的行政许可作一揽子规定;(2)加入世贸组织以后,出现一些紧急情况,需要我国有相应的应急措施。如当某个国家在贸易方面对我国出口的产品采取禁止、限制或其他歧视性措施时,我们有权按照对等原则采取相应措施,实施进出口许可和配额管理等临时性行政许可,由于以后国务院部门规章不能设定行政许可,就需要国务院作出决定。但这些限制措施一般是属于临时性的,也不可能制定行政法规;(3)目前,我国还有一些管理领域,法制不太健全,没有法律,行政法规也很少,实践中主要靠“红头文件”在管,在今后一段时间内,制定法律的时机还不成熟,由国务院决定设定行政许可来管,是一个现实可行的选择;(4)在改革开放的过程中,在国有企业改革、促进就业与再就业、社会保障等方面有一些试点、试验的事项,先是用政策作指导,在局部地区、特定领域实施,积累经验,在制定法律、行政法规前,也需要采取行政许可的方式实施管理,防止出现混乱。
还有一种意见认为,国务院的决定在制定程序和法律效力与行政法规不同,如果要赋予其行政许可设定权,也要与行政法规有所区别,必须限定条件。