案情:常某与陈某因琐事发生矛盾，为此约定两人各自邀人斗殴。随后，常某邀约常一、常二、李一、李二、黄某、胡某共7人到达约定地点，常某与先到的陈某一语不合就打了起来，并喊常一等人帮忙，胡某遂冲上去殴打陈某。陈某邀来帮忙的黄甲见状拿出砍刀帮陈某，于是常一、常二、李一持砍刀，黄某、李二持木棒相继冲过去与黄甲对打，致黄甲头部、腰背部、下肢等多处受伤倒地，后被送至医院抢救，于5日后抢救无效死亡。
分歧:第一种意见认为，常某为聚众斗殴的主要召集人，系共同犯罪的主犯，尽管没有直接对被害人黄甲实施伤害行为，但应对全案负责，定故意杀人罪;常一、常二、李一、李二、黄某等五人分别持刀、木棒直接打击被害人黄甲，致其死亡，应以故意杀人罪定罪处罚。
第二种意见认为，本案涉案人员具有聚众斗殴的行为，发生了致人死亡的后果，均应以故意杀人罪定罪处罚。
第三种意见认为，聚众斗殴的一方不足3人，不符合聚众斗殴罪中“三人为众”的犯罪客观方面构成要件，不应认定为聚众斗殴罪，应按行为人的实行行为来认定各自的责任。
评析:笔者同意第一种意见。
刑法之所以将聚众斗殴行为入罪，是因为聚众斗殴牵扯的人数多、规模大，因而其对社会公共秩序的危害已达到需严厉惩治的程度。因此，聚众斗殴罪所侵犯的不仅是特定的个人或者特定的公私财物，还包括对整个社会秩序的严重威胁。“聚众”强调的仅仅是斗殴的形式，而不是犯罪的实行行为。在聚众斗殴未遂的场合，行为人的聚众行为，可能被看做是预备行为。实践中，聚众斗殴的，有双方各自聚众的，也有仅一方聚众的，只要其行为具有严重扰乱社会公共秩序的性质就构成了此罪;不能认为仅一方聚众就不构成聚众斗殴，否则，就明显违背了刑法规定的精神。
聚众斗殴罪存在共同犯罪的情形。对共同犯罪人的行为不应孤立地看待，而应统一考察。应当遵循的原则是:各共同犯罪人对共同实行的犯罪行为整体负责，而不是只对自己实行的犯罪行为负责。但刑法有特殊规定，聚众斗殴罪只处罚首要分子和其他积极参加的人员。本案中，常某作为一方的首要分子，本应对己方全体人员参与的行为负责，而其他参与人员在与黄甲对打的过程，或持砍刀或持木棒，他们的行为是黄甲死亡的直接原因，应认定为“其他积极参与者”。根据刑法规定，聚众斗殴，致人重伤、死亡的，以故意伤害或故意杀人罪定罪处罚。在出现黄甲死亡的情况下，常某等人的行为出现了转化，应按故意杀人罪定罪。
(作者单位:湖北省武汉市汉南区人民检察院)
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