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提示：本试卷为分析、论述题。请将各题答案书写在答题纸的对应位置上，勿在卷面上直接作答。
一、(本题1分)
案情：王某与甲公司于2004年2月签订合同，约定王某以40万元向甲公司购买1辆客车，合同签订之日起1个月内支付30万元，余款在2006年2月底前付清，并约定在王某付清全款之前该车所有权仍属甲公司。王某未经其妻同意，以自家住房(婚后购买，房产证登记所有人为王某)向乙银行抵押借款30万元，并办理了抵押登记。王某将30万元借款支付给甲公司后购回客车。王某请张某负责跟车经营，并商定张某按年终纯收人的5%提成，经营中发生的一切风险责任由王某承担。
2005年6月，该车营运途中和一货车相撞，车内乘客李某受重伤，经救治无效死亡。客车因严重受损被送往丁厂修理，需付费3万元。经有关部门认定，货车驾驶员唐某违章驾驶，应对该交通事故负全责。后王某以事故责任在货车方为由拒付修理费，丁厂则拒绝交车。2005年12月，因王某借款到期未还，乙银行申请法院对该客车采取财产保全措施，并请求对王某住房行使抵押权。
问题：
1.王某和张某之间是否成立合伙关系?为什么?
2.乙银行能否对王某住房行使抵押权?为什么?
3.丁厂拒绝交车是否合法?为什么?
4.王某应否对李某的继承人承担支付赔偿金的责任?为什么?
5.法院对客车采取财产保全措施是否合法?为什么?
6.唐某应否承担刑事责任?为什么?
一、1.
【答案】不成立合伙关系，因王某聘请张某属于雇佣关系，张某既未出资，也不承担风险，不符合合伙关系的特征。
【考点】合伙关系与雇佣关系的区别
【详解】《民法通则》第30条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。在本案中，王某请张某负责跟车经营，并商定张某按年终纯收入的5%提成，经营中发生的一切风险责任由王某承担。“很显然，张某未提供资金、实物等出资，也不承担风险。所以，王张二人之间未形成合伙关系。
2.
【答案】不能，因为该住房属于王某夫妻共同财产，未经共有权人其妻的同意进行抵押，该抵押无效。
【考点】抵押权的设定
【详解】抵押，是指债务人或者第三人不转移对标的物的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该对产的价款优先受偿。在本案中，“王某未经其妻同意，以自家住房(婚后购买，房产证登记所有人为王某)向乙银行抵押借款30万元，并办理了抵押登记。”根据《婚姻法》第17条第2款的规定，夫妻对共同所有的时产，有平等的处理权。再根据《担保法解释》第54条第2款的规定，共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。因此本题中，该抵押行为。无效。
3.
【答案】合法，因为丁厂作为承揽人可行使留置权或同时履行抗辩权。
【考点】留置权与同时履行抗辩权
【详解】留置，是指依照法律规定，债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照法律规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。依据《担保法》第84条的规定，因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。本案中，王某请丁厂修理汽车，两者形成承揽合同法律关系。其根据在于我国《合同法》第251条明确规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。又根据上述担保法的规定，丁厂拒绝交车的行为是合法的，因为其享有留置权。所以，“王某以事故责任在货车方为由拒付修理费”，丁厂因享有留置权得拒绝交车。
《合同法》第66条规定，当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。在本案中，王某与丁厂之间为双务合同，交付修理好的车辆与支付修理费构成对待义务且履行义务没有先后。丁厂有权在王某支付修理费以前行使同时履行抗辩权而拒绝交车。
4.
【答案】应当，因为王某与李某之间成立运输合同关系，王某应承担违约责任或侵权责任，对李某的赔偿实行无过错责任原则。
【考点】承运人责任
【详解】运输合同是承运人将旅客或者货物从起运地点运输到约定地点，旅客、托运人或者收货人支付票款或者运输费用的合同。《合同法》的第302条规定，承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。在本案中。李某与王某之间形成了运输合同法律关系，王某作为承运人应当对运输过程中旅客李某的死亡承担损害赔偿责任，且李某的死亡依据案情显然不是其自身原因或其故意、重大过失造成的。鉴于李某已经死亡，王某应对李某的继承人承担支付赔偿金的责任。
根据《合同法》第122条的规定，因当事人一方违约行为，侵害时方人身财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。因此，受害方也可对王某提起侵权之诉。
5.
【答案】合法，因该客车所有权虽然属于甲公司，但王某支付了大部分价款对该车享有一定的权益，该车属于与案件有关的财物。
【考点】财产保全
【详解】《民事诉讼法》第93条明确规定，利害关系人因情况紧急，不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取财产保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，驳回申请。第94条规定，财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。在本案中，王某与甲公司约定：“王某付清全款之前该车所有权仍属甲公司”：但是，王某支付了大部分价款时该车享有一定的权益，该车属于与案件有关的财物。依据《民事诉讼法》第94条的规定，法院所采取的财产保全措施是合法的。
6.
【答案】唐某应当承担刑事责任，因唐某违章驾驶，造成l人死亡的严重后果，构成交通肇事罪。
【考点】交通肇事罪
【详解】《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第l款规定：“交通肇事具有下列情形之一的，处三年以下有期徒刑或者拘役：
(一)死亡一人或者重伤三人以上，负事故全部或者主要责任的;
(二)死亡三人以上，负事故同等责任的;
(三)造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部或者主要责任。无能力赔偿数额在三十万元以上的。“
在本案中，货车驾驶员唐某违章驾驶，造成死亡一人的交通事故，并且其应对此事故负全责。所以。唐某的行为构成交通肇事罪，应当承担刑事责任。
二、(本题20分)
案情：甲公司签发金额为1000万元、到期日为2006年5月30日、付款人为大满公司的汇票一张，向乙公司购买A楼房。甲乙双方同时约定：汇票承兑前，A楼房不过户。
其后，甲公司以A楼房作价1000万元、丙公司以现金l000万元出资共同设立丁有限公司。某会计师事务所将未过户的A楼房作为甲公司对丁公司的出资予以验资。丁公司成立后占有使用A楼房。
2005年9月，丙公司欲退出丁公司。经甲公司、丙公司协商达成协议：丙公司从丁公司取得退款1000万元后退出丁公司;但顾及公司的稳定性，丙公司仍为丁公司名义上的股东，其原持有丁公司50%的股份，名义上仍由丙公司持有40%，其余10%由丁公司总经理贾某持有，贾某暂付200万元给丙公司以获得上述10%的股权。丙公司依此协议获款后退出，据此，丁公司变更登记为：甲公司、丙公司、贾某分别持有50%、40%和10%的股权;注册资本仍为2000万元。
丙公司退出后，甲公司要求丁公司为其贷款提供担保，在丙公司代表未到会、贾某反对的情况下，丁公司股东会通过了该担保议案。丁公司遂为甲公司从B银行借款500万元提供了连带责任保证担保，同时，乙公司亦将其持有的上述1000万元汇票背书转让给陈某。陈某要求丁公司提供担保，丁公司在汇票上签注：。“同意担保，但A楼房应过户到本公司。”陈某向大满公司提示承兑该汇票时，大满公司在汇票上批注：“承兑，到期丁公司不垮则付款。”
2006年6月5日，丁公司向法院申请破产获受理并被宣告破产。债权申报期间，陈某以汇票未获兑付为由、贾某以替丁公司代垫了200万元退股款为由向清算组申报债权，B银行也以丁公司应负担保责任为由申报债权并要求对A楼房行使优先受偿权。同时乙公司就A楼房向清算组申请行使取回权。
问题：
1.丁公司的设立是否有效?为什么?
2.丙退出丁公司的做法是否合法?为什么?
3.丁公司股东会关于为甲公司提供担保的决议是否有效?为什么?
4.陈某和贾某所申报的债权是否构成破产债权?为什么?
5.银行和乙公司的请求是否应当支持?为什么?
6.各债权人若在破产程序中得不到完全清偿，还可以向谁追索?他们各自应承担什么责任?
I.
【答案】有效。甲公司以未取得所有权之楼房出资仅导致甲公司承担出资不实的法律责任，不影响公司设立的效力。
【考点】公司的设立
【详解】《公司法》第28条规定，股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户;以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。因此，甲公司以未取得所有权之楼房出资，应当承担出资不实的法律责任。但是，丁公司的设立符合《会司法》第23条规定的各项条件，(一〕股东符合法定人数;(二)股东出资达到法定资本最低限额;(三)股东共同制定会司章程;(四)有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构;(五)有公司住所。因而，丁会司的设立是有效的。
2.
【答案】不合法。丙公司的行为实为抽逃公司资金。
【考点】抽逃出资
【详解】《公司法》第36条明确规定，公司成立后，股东不得抽逃出资：，本案中，丙公司从丁公司取得退款1000万元后退出丁公司。违反了上述规定。所以，丙公司的做法是不合法的。
3.
【答案】无效。该担保事项应由无关联关系的股东表决决定。
【考点】公司对股东提供担保
【详解】我国《公司法》第16条对公司对外提供担保做出如下规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。
根据上述规定，丁公司为本公司的股东甲公司提供担保，须经股东会决议，并且甲公司不得参与该事项的表决，该表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。丁公司股东会关于为甲公司提供担保的决议不符合法律规定，因而是无效的。
4.
【答案】陈某的申报构成破产债权。丁公司时汇票的保证有效;大满公司实为拒绝承兑，陈某对丁公司享有票据追索权。贾某的申报不构成破产债权。贾某的200万元是对丁公司的出资，公司股东不得以出资款向公司主张债权。
【考点】破产债权
【详解】破产债权，指于破产宣告前成立的，只能通过破产程序才能得以公平清偿的债权。
我国《票据法》第48条规定，保证不得附有条件;附有条件的，不影响时汇票的保证责任。陈某要求丁公司提供担保，丁公司在汇票上签注：“同意担保，但A楼房应过户到本公司。”根据上述规定，虽然丁公司在为该汇票提供保证时附有条件，但这并不影响时汇票的保证责任。所以，丁公司要对汇票承担保证责任。陈某在丁公司破产时，申报的债权构成破产债权。
《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第61条中规定，破产企业的股权、股票持有人在股权、股票上的权利不属于破产债权。在本案中，丁公司经过变更后，贾某成为公司股东，并向其出资200万元。这200万元作为股东的出资，不能申报破产债权。
5.
【答案】B银行申报破产债权的申请应当支持，但无权优先受偿。丁公司与B银行签订的担保合同有效，故B银行破产债权成立;但该担保是保证担保，B银行不享有担保物权，无权优先受偿。乙公司的请求应当支持。乙公司仍是A楼房的产权人，故其可依法收回该楼房。
【考点】别除权;取回权
【详解】别除权，是指债权人不依破产程序，而由破产财产中的特定财产单独优先受偿的权利。别除权是担保物权在破产程序中的转化形式。而在本案中，丁公司为甲公司从B银行借款500万元提供了连带责任保证担保。保证担保不是担保物权，因此B银行无优先受偿权。另外，丁公司决议的担保行为虽无效，但是公司内部行为不能对抗善意第三人B银行，银行可以向丁公司主张担保责任。
《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第71条中规定，债务人基于仓储、保管、加工承揽、委托交易、代销、借用、寄存、租赁等法律关系占有、使用的他人财产，不属于破产财产。丁公司虽然占有该楼房，但该房属于乙公司所有。所以，乙公司有权取回该楼房。
6.
【答案】债权人可以向甲公司、丙公司和某会计师事务所追索。甲公司虚假出资，丙公司非法抽逃资金，应对债权人承担连带责任;某会计师事务所明知丁公司设立时甲公司出资不实，仍予验资，应在其虚假验资的范围内承担责任。
【考点】虚假出资责任;抽逃出资责任;验资责任
【详解】《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第66条规定，债务人的开办人注册资金投入不足的，应当由该开办人予以补足，补足部分属于破产财产。甲公司在设立丁公司时，出资不足，应当承担法律责任。所以各债权人有权向甲会司追索。《公司法》第31条规定，有限责任公司成立后，发现作为设立会司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额;公司设立时的其他股东承担连带责任。据此，丙公司应对各债权人承担连带责任，《公司法》208条规定，承担资产评估、验资或者验证的机构因其出具的评估结果、验资或者验证证明不实，给公司债权人造成损失的，除能够证明自己没有过错的外，在其评估或者证明不实的金额范围内承担赔偿责任。据此，该会计师事务所应在其虚假验资的范围内承担责任。
