六、(本题25分)
甲(男，26岁，汉族)与乙(男，24岁，汉族)系表兄弟。2003年3月，二人相约一起进城务工，在同一农贸市场分别摆摊做水果生意，并合租一小院共同居住。由于甲善于经营，生意一直比乙好，乙因此有些怨气。
2005年8月6日下午，因一单苹果批发买卖，乙认为甲抢走了自己的生意，遂到甲摊前理论。甲说：“我的苹果质量好、价格低，人家愿意买我的，你不能怨我。” 乙说：“人家本来要买我的苹果，是你故意压价，抢走了我的生意。你不帮我就算了，但你不该连表弟也欺负。我忍你已经很久了!”乙越说越急，抓起旁边的水果刀，向甲刺去。甲见状，急忙伸手抓刀。相持间甲右臂被刀刺伤。后经在场的买主丙、丁等人阻拦、劝说，乙放下了水果刀，向流血不止的甲道歉说：“我只是一时气愤，请表哥原谅。”并送甲到附近区中心医院医治。经鉴定，甲为轻伤。甲住院治疗期间，乙主动承担了医疗费用，并为甲洗衣送饭，帮助护理。但因甲住院，生意无人照料，致使数百斤水果腐烂，损失3000余元。
甲伤愈出院后，认为此事使自己在市场上丢了面子，生意损失严重，十分生气。在前来探望的妻子坚持下，向农贸市场所在地的区人民法院提起刑事诉讼。法院受理了此案，并在法定期限内依法作出了处理。
问题：假定你是甲聘请的律师或者乙聘请的律师，或是本案的主审法官(任选其中一个身份)，请根据上述案情撰写一份法律文书。
提示：文书中涉及的当事人自然情况、司法机关名称、证据种类和名称等相关事项可自行编撰，但不得署考生本人姓名，否则本卷不得分。
答题要求：
1.文书种类的选择符合选定的身份，符合法律规定，格式规范，应具备的事项齐全;
2.请求或答辩事项清楚，事实、依据论证充分，或者作出的处理合法有据，定性准确;
3.文字简练通畅，无语法错误和错别字。
【解题思路分析】本题是自2002年第一届司法考试考查法律文书以来，第三次考查考生对法律文书的掌握情况。与往年不同之处在于，要求考生自选文书种类作答，答题的角度从单一走向多元，命题方式更加灵活化。另外，本部分的分值增加为25分，无论是分数还是所占比例较往年都有大幅度的增长。
上述变化充分反映了司法考试的改革趋势：加大并突出对考生分析能力、应用能力、文字能力及法律思维能力等方面的综合考查，这值得广大考生注意。
本题要想拿高分，必须从两个方面入手进行分析：对案情的正确定性及法律文书类型的正确选择，以及选定法律文书的正确制作。
首先，应当解决案件的定性和文书类型的选择。
虽然是开放性的命题，但并非各种法律文书均可，因为题目要求“符合法律规定”。分析题目给出的案情可知，这是一个刑事自诉案件，附带财产损失，这是正确解答本题的前提。因此，考生无论选择何种身份做答，都必须围绕刑事自诉案件来制作文书。
根据《最高人民法院关于刑事自诉案件审查立案的规定》第11条，附带民事诉讼的刑事自诉状为《刑事附带民事自诉状》。因而三种不同身份可以选择的文书类型有：作为甲聘请的律师，应当制作刑事附带民事自诉状;作为乙聘请的律师应当制作刑事答辩状(附带民事答辩);作为主审法官可以制作刑事附带民事判决书或者调解书。
其次，选定具体身份和文书类型之后，就要完成文书的具体写作。法律文书写作的基本要求是：(1)事实清楚，因果明确;(2)事实、理由、结论保持一致;(3)文字简洁，用语准确;(4)格式正确，事项齐全。至于各种文书的具体格式和各自写作要求，由于篇幅所限，不在此一一赘述。
综上，作为主观性题目，专家阅卷时是从考生对案件的定性、文书种类的选择、文书的具体内容、格式、语言文字等方面综合把握的，没有固定的模式和标准，考生从这几个方面加强练习即可。
【应注意的问题】选择的文书类型不符合题意，是很多考生丢分的原因，常见的错误包括：
1.有的考生认为当事人可以自愿放弃刑事自诉权利。仅提出民事赔偿请求，而选择制作民事起诉状。这种错误明显忽略了题干中“向农贸市场所在地的区人民法院提起刑事诉讼”的表述。(这种选择基本不得分)
2.很多考生在刑事自诉中放弃了民事赔偿请求，仅仅选择制作了刑事自诉状。(这种选择能得到相应的分数，但是不能拿到较高的分数。)作为甲的律师，不应该将民事赔偿请求丢掉。
——选择其他身份制作法律文书同理。
第三部分：分析、论述题。本部分共2题，50分。
七、(本题25分)
案情：甲系某大学三年级女生。2003年5月5日，甲到国际知名连锁店乙超市购物，付款结账后取回自带的手袋，正要走出超市大门时，被超市保安阻拦。保安怀疑甲携带了未结账的商品，欲将甲带到超市值班经理办公室处理。甲予以否认，争执过程中引来众多顾客围观。后在经理办公室，甲应值班经理要求出示了所买商品及结账单据。值班经理将甲自带的手袋打开检查，并叫来女工作人员对甲进行了全身搜查，均未查出未结账的商品，遂将甲放走。事后，甲在超市被搜身的消息在本校乃至其他高校传开，甲成了倍受关注的“新闻人物”，对甲形成了巨大的精神压力，出现了失眠、头晕等症状，无法继续学业，医生建议其做心理治疗。甲认为乙超市侵害了自己的人格权，遂提起诉讼，请求判决乙超市赔偿精神损害10万元。
本案双方的主要事实争议是：乙超市在对甲进行全身搜查时，是否强令甲脱去了内衣。对此，双方均未提出充分的证据。双方的主要法律争议是：超市在每年失窃数额巨大的情况下，是否有权对顾客进行搜查。乙超市认为自己在超市内已张贴告示，保留对顾客进行搜查的权利。一审法院认为乙超市不能提出没有强令甲脱去内衣进行搜查的证据，故对脱衣搜查的事实予以认定;认为乙超市的搜查行为侵犯了甲的人格权，且侵权情节恶劣，后果较为严重，同时考虑到当地经济发展水平较高，判决被告赔偿精神损害11万元。乙超市不服，提出上诉。
二审法院除认为一审判决认定乙超市强令甲脱内衣进行搜查的事实证据不足外，对一审认定的其它事实予以维持，酌情改判乙超市赔偿甲精神损害1万元。甲对二审判决不服，以赔偿太少为由，申请再审，请求将赔偿数额改为11万元。
问题：
1.请就本案一审判决、二审判决和再审申请涉及的法律问题进行简要分析;
2.本案发生后社会反响颇大，引发了不少议论，主要涉及精神损害赔偿、法官自由裁量、人格权保护、消费者权益保护、企业安保措施等诸多法律问题，请你任选一个角度简要论述。
答题要求：
1.第一问的分析应以法学理论、现行法律规定为依据;
2.第二问的论述应观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺。
【解题思路分析】
本题属于限定型说明式论述题，第1问的考察更多的带有案例分析题的色彩，而第2问，则要考察考生的综合法律素养。
解答第1问时，考生要主体题目中的表述“就本案一审判决、二审判决和再审申请涉及的法律问题”，因而回答第1问时，一定要全面论述到这三个阶段存在的问题。
第2问，属于论述题的范畴，考生必须抓住一点，进行深入地分析。考生要注意以下几点：
1.逻辑推理能力，这就要求考生答题要严谨，必须能够语言流畅的表达，自圆其说;
2.考生运用法言法语的能力，包括运用法律专业术语和法律专业语言，如价值位阶原则、个案平衡原则等。法言法语的适用，将会使论证更加充分、更加专业，容易取得较高分数。
【答案】
前一问：
1.一审判决数额超出了原告的请求范围，因而是错误的(可从不告不理、法院裁判的消极性、民事诉讼当事人的处分权等方面进行分析，说明其不当)。
2.一审法院判决将举证责任归于乙超市，不符合谁主张谁举证的原则，本案不属于举证责任倒置的案件，而且未脱内衣搜查是消极事实，乙超市无法举证。因此，二审法院否定一审对脱内衣搜查的事实认定是正确的。本案应当由甲对脱内衣搜查的事实负举证责任，但由于侵权事实特殊，其证据属于当事人由于客观原因不能搜集的证据。正确的做法是由其申请法院进行调查，或结合本案其他证据和事实进行认定，如果无法认定应当根据举证责任的分配规则进行判决。
3.甲申请再审的理由是赔偿太少。属于适用法律方面的问题，按民事诉讼法的规定，适用法律确有错误的才能再审，本案二审否定了原审对脱衣搜身的事实认定，据此在自由裁量权范围内改判，不属于适用法律确有错误，故不应当改判，甲的再审申请不应得到支持。考生可分析法院判决的终局性和权威性如何保障，如何修改再审程序等。
后一问：论述应观点明确，认证充分，逻辑严谨，文字通顺。
八、(本题25分)
英美法系国家实行判例法制度，法官的判决本身具有立法的意义，并对以后处理类似案件具有拘束力。我国主要以成文法律及司法解释作为审判案件的依据，同时最高人民法院也通过公布案例指导审判实践。请围绕“判例、案例与司法解释”谈谈你的看法。
答题要求：
1.在分析、比较、评价的基础上，提出观点并运用法学知识阐述理由;
2.说理清楚，逻辑严谨，语言流畅，表达准确;
3.字数不少于500字。
【解题思路】
1.关于答题的内容
根据题目给出的信息和要求，考生答题时至少应包括以下两部分内容：一方面要阐述判例、案例、司法解释各自的概念，并将判例与案例、司法解释分别进行辨析比较;另外一方面应以上述概念为中心，提出自己的观点，并进行分析论证。
2.关于答题的形式
在组织语言时，考生可以先对三个概念进行比较辨析，然后再提出观点进行综合论述;也可以开门见山的先提出观点，在之后的论证中对概念加以比较辨析;还可以先对判例和案例加以辨析论证，再比较论证判例和司法解释等等。
3.关于答题思路
下面按照答题内容的两部分分别解析如下：
首先，阐述判例、案例、司法解释各自的概念，并将判例与案例、司法解释分别进行辨析比较。这是论述题最基本的部分，必不可少，但鉴于时间和篇幅有限无需在此花费太多笔墨。另外，值得考生注意的是，这三个概念试题中已经作了相应的表述，特别是对于概念模糊的部分考生来说，题目的难度相对降低，所以注意把握题目中给出的信息并有效利用还是十分必要的。
判例，作为英美法系国家正式的法律渊源，是具有普遍约束力的，法官造法和遵循先例是普通法的基本制度和原则。司法解释是指最高人民法院和最高人民检察院在适用法律法规的过程中，对如何具体应用法律法规问题所作的解释。案例，是指最高人民法院公布的用于指导审判实践的案例。
判例与案例不同之处在于：作为英美法系特有的法律制度，判例是具有普遍约束效力的，案例对于之后的审判活动只具有指导作用和参考价值，没有强制的约束力。
判例与司法解释不同之处在于：虽然都具有普遍的约束力，但判例是“法官造法”，而司法解释是不承认法院立法权的。另外，判例是具体个案中产生的，适用时遵循从个别到一般的演绎推理的思路;司法解释具有规范性和抽象性，适用时遵循从一般到个别的归纳推理的思路。
其次，以上述概念为中心，提出自己的观点，并进行分析论证。作为开放性的命题，本部分是没有标准答案的，考生只要有明确的观点，并加以充分论证就可以的。
比如说考生可以提出为什么在我国不能实行判例制度的观点，并从英美法系与我国法律制度的区别、英美法系法官的素质远高于律师而我国法官的素质还达不到“法官造法”的要求等方面论述;也可以提出在我国应当建立判例制度的观点，并从判例制度的优越性、成文法和案例作用的局限性以及两大法系融合趋势等角度进行论证分析;还可以讨论案例和司法解释给审判活动带来的副作用，从案例可能会影响法官的独立审判权，司法解释助长法官的依赖性不利于审判技术的提高等角度加以分析。除此之外，还有多种论述角度可以选择，只要观点明确，言之有理即可。
【应注意的问题】本题以纯理论的方式命题，直接提出问题，要求考生论述分析。这与前两年以案例、社会热点命题的方式不同，表明司法考试对考生法学理论功底的要求更高了，预示了直接出现理论知识点论述的命题趋势。对此，考生应引起注意，并加强这方面的知识储备和训练。
