三、(本题18分)
案情：甲公司指派员工唐某从事新型灯具的研制开发，唐某于1999年3月完成了一种新型灯具的开发。甲公司对该灯具的技术采取了保密措施，并于2000年5月19日申请发明专利。2001年12月1日，国家专利局公布该发明专利申请，并于2002年8月9日授予甲公司专利权。此前，甲公司与乙公司于2000年7月签订专利实施许可合同，约定乙公司使用该灯具专利技术4年，每年许可使用费10万元。
2004年3月，甲公司欲以80万元将该专利技术转让给丙公司。唐某、乙公司也想以同等条件购买该专利技术。最终甲公司将该专利出让给了唐某。唐某购得专利后，拟以该灯具专利作价80万元作为出资，设立一家注册资本为300万元的有限责任公司。
2004年12月，有人向专利复审委员会申请宣告该专利无效，理由是丁公司已于1999年12月20日开始生产相同的灯具并在市场上销售，该发明不具有新颖性。经查，丁公司在获悉甲公司开发出新型灯具后，以不正当手段获取了甲公司的有关技术资料并一直在生产、销售该新型灯具。
问题：
1.唐某作为发明人，依法应享有哪些权利?
2.甲公司在未获得专利前，与乙公司签订的专利实施许可合同是否有效?如甲乙双方因此合同发生纠纷，应如何适用有关法律?
3.甲公司为何将专利技术出让给唐某?该专利技术转让合同成立后，对甲公司和乙公司之间的专利实施许可合同的效力有何影响?
4.唐某拟以该专利作价80万元设立注册资本为300万元的有限责任公司，是否符合法律规定?为什么?
5.该专利是否应当因为不具有新颖性而被宣告无效?为什么?
6.对丁公司的违法行为应如何定性?为什么?
1.【考点】发明人的权利
【解题思路和依据】掌握《专利法》第16条、17条的规定。根据这两条规定，首先，作为发明人或者设计人有在专利文件中写明自己是发明人或者设计人的权利。其次，被授予专利权的单位应当对职务发明创造的发明人或者设计人给予奖励;发明创造专利实施后，根据其推广应用的范围和取得的经济效益，对发明人或者设计人给予合理的报酬。
【应注意的问题】(1)司法部给的参考答案中的权利只有三项，其实还有一项权利可以列上，即优先受让权。法律依据是《合同法》第326条第1款最后一句的规定，即当法人或者其他组织订立技术合同转让职务技术成果时，职务技术成果的完成人享有以同等条件优先受让的权利。此处的职务技术成果当然包括已经获得专利权的成果。(2)注意区分发明人(设计人)、专利申请人、专利权人三类主体，此三类主体的权利内容是不一样的。发明人或设计人，指对发明创造的实质性特点做出了创造性贡献的人。专利申请人指有资格就发明创造向国务院专利行政部门申请专利的人或者是已经向国务院专利行政部门提出专利申请的自然人、法人或其他组织。专利申请人可以是发明人、设计人，也可以不是发明人、设计人。专利权人则是指依法享有专利权的主体。专利权人原则上就是专利申请人，但也可以是专利申请人以外的人，如在专利权转让的情形。
【答案】署名权、获得奖励权、获得合理报酬权。
2.【考点】技术合同的法律适用
【解题思路和依据】掌握《技术合同司法解释》第29条第2款的规定，当事人之间就申请专利的技术成果所订立的许可使用合同，专利申请公开以前，适用技术秘密转让合同的有关规定;发明专利申请公开以后、授权以前，参照适用专利实施许可合同的有关规定;授权以后，原合同即为专利实施许可合同，适用专利实施许可合同的有关规定。
【应注意的问题】注意“适用”与“参照适用”是有区别的。其中在专利申请公开后、授权之前，应当是“参照适用”，而非“适用”。
【答案】有效。专利申请公布以前，适用技术秘密转让合同的有关规定;专利申请公开以后、授权之前，参照适用专利实施许可合同的有关规定;授权以后，适用专利实施许可合同的有关规定。
3.【考点】优先权;技术转让合同的法律效力
【解题思路和依据】掌握《合同法》第326条第1款最后一句：法人或者其他组织订立技术合同转让职务技术成果时，职务技术成果的完成人享有以同等条件优先受让的权利。同时根据《技术合同司法解释》第24条第2款的规定，让与人与受让人订立的专利权、专利申请权转让合同，不影响在合同成立前让与人与他人订立的相关专利实施许可合同或者技术秘密转让合同的效力。
【应注意的问题】对于第二问，应用民法的基本理论，也可以得出正确结论。在一般的权利转让，包括物权转让时，作为原物权上的负担，总是要随之一起转移。如在标的物有租赁权存在，则标的物所有权发生移转，租赁合同在原有范围内继续存在即是一例。
【答案】因唐某享有在同等条件下优先受让的权利。不影响专利实施许可合同的效力，甲公司的权利义务由唐某承受。
4.【考点】有限责任公司的出资
【解题思路和依据】新《公司法》取消了原公司法第24条规定的以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过有限责任公司注册资本百分之二十的规定。
【应注意的问题】新《公司法》中改变的知识点。
【答案】唐某的出资符合法律规定。
5.【考点】丧失新颖性的例外
【解题思路和依据】掌握《专利法》第24条规定，申请专利的发明创造在申请日以前六个月内，他人未经申请人同意而泄露其内容的，不丧失新颖性。本题中泄漏的时间为1999年12月20日，到申请人申请专利的2000年5月19日尚未满6个月，故不丧失新颖性。
【答案】不应被宣告无效。根据法律规定，在申请日前6个月内，他人未经申请人同意而泄露发明创造内容的，该发明创造并不丧失新颖性。
6.【考点】专利侵权行为的认定开，因此属于商业秘密的内容，鉴于丁公司采用不正当手段获得这些技术，故符合侵犯商业秘密的不正当竞争的构成条件，应当作为不正当竞争处理。在该专利申请被授予专利权以后，丁公司如果继续使用，则属于以生产经营为目的制造或销售专利产品，满足专利法第11条规定的专利侵权行为。
【应注意的问题】其实在本题中，一个完整的答案还应当包括对于专利申请公开以后，授权之前的行为的认定。根据专利法第62条的规定，专利权人要求支付使用费的诉讼时效为两年。发明专利申请公布后至专利权授予前使用该发明未支付适当使用费的
【答案】在该专利申请公布之前，丁公司的行为属于侵犯甲公司商业秘密的不正当竞争行为，因为在专利申请公布前，该技术属于商业秘密;在该技术被授予专利权后，丁公司继续使用该技术的行为属于专利侵权行为，因为丁公司未经专利权人许可，以生产经营为目的制造和销售专利产品，构成专利侵权行为。
四、(本题15分)
案情：国有企业川南商业大楼于1998年拟定改制计划：将资产评估后作价150万元出售，其中105万元出售给管理层人员(共4人)，45万元出售给其余45名职工，将企业改制为川南百货有限公司，注册资本150万元。该改制计划于同年12月经有关部门批准实施。原管理层人员宋某认购45万元，李某、王某、周某各认购20万元，其余职工各认购1万元。公司成立后，分别向各认购人签发了出资证明书。公司设立股东会、董事会、监事会，宋某任公司董事长兼总经理，李某、王某为公司董事，周某任监事会主席兼财务负责人。
2001年，公司召开董事会，决定将注册资本增加为300万元，周某列席了董事会，并表示同意。会后，董事会下发文件称：本次增资计划经具有公司2/3以上表决权的股东表决通过，可以实施。同年4月，公司注册资本增加为300万元。增加部分的注册资本除少数职工认购了30万元外，其余120万元由宋某、周某、李某、王某平均认购，此次增资进行了工商登记。同年10月，王某与其妻蓝某协议离婚，蓝某要求王某补偿25万元。王某遂将其所持股权的50%根据协议抵偿给蓝某，董事会批准了该协议。
2003年5月，川南公司因涉嫌偷税被立案侦查。侦查发现：除王某外，宋某、周某、李某在1998年改制时所获得的股权均是挪用原川南商业大楼的资金购买，且2001年公司增资时，宋某、周某、李某、王某四人均未实际出资，而是以公司新建办公楼评估后资产作为增资资本，并分别记于个人名下。同时查明，偷税事项未经过股东会讨论，而是董事会为了公司利益在征得周某同意后决定实施的。后法院判决该公司偷税罪成立，判处公司罚金140万元，宋某等亦分别被判处相应的刑罚。
问题：
1.宋某、周某、李某、王某在1998年改制时所取得的股权是否有效?为什么?
2.川南公司的管理机构设置及人事安排是否合法?为什么?
3.川南公司董事会的增资决议和公司的增资行为是否有效?为什么?
4.蓝某可否根据补偿协议获得王某所持股权的50%?为什么?
5.川南公司因被判处罚金所造成的140万元损失，应由谁承担赔偿责任?为什么?
【考点】本题考查的是股东股权的取得、公司的组织机构、增资、股份转让和公司董事、经理的赔偿责任。
【解题思路和依据】1.股东资格的取得,取决于股东对公司的投资,至于资金的来源并不影响股权的取得.
2.根据公司法的相关规定,公司的组织机构包括股东会、董事会、监事会、经理，因此，川南公司的管理机构设置合法。新《公司法》第52条第4款规定：“董事、高级管理人员不得兼任监事”，因此周某任监事会主席兼财务负责人的做法是错误的，因此公司的人事安排不合法。
3.新《公司法》第38条规定：“股东会行使下列职权：......(七)对公司增加或者减少注册资本作出决议......”，新《公司法》第44条规定：“股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。”董事会成员宋某、李某、王某、周某的股份数是105万，超过了2/3以上的表决权，但是其也必须召开股东会进行表决，而不能在董事会上作出决议。因此，川南董事会的增资决议无效，增资行为当然也无效。
4.蓝某根据补偿协议获得王某所持股权的50%，实际上是股东出资的转让。根据新《公司法》第72条规定：“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权;不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例;协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”而本案中，该转让行为只是经过了董事会的批准，而董事会是无权作出的，因此其行为无效。
5.新《公司法》第150条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”本案中，偷税事项未经股东会讨论，而是董事会为了公司利益在征得周某同意后决定实施的。因此，对于给公司造成的损失其应该承担赔偿责任。
【答案】1.有效。股东出资即取得股权，其出资的资金来源不影响股权的取得。或者答(1)股东取得股权以出资为条件;(2)根据公司法的资本充实原则，股东出资不得退回(除非有法定事由)，如果出资取得的股权因资金来源违法而无效，必然导致出资返还，影响公司资本充实和利害关系人的利益。(3)在股东以非法挪用资金出资的情况下，除追究其刑事责任外，可以收缴其股权用于偿还被挪用资金，但此时只涉及股权转让问题，而不是股权无效。均可得分。
2.公司管理机构设置合法;公司管理人员安排不合法;公司财务负责人不能担任监事，也不能担任监事会主席。
3.无效。公司注册资本的增加应由股东会作出决议，该决议应在股东会上经代表2/3以上表决权的股东通过方为有效。川南公司董事会成员及监事会成主席虽代表公司2/3以上的表决权，但不能就增资事项作出决议，故该决议无效。基于无效决议而实施的增资行为也应归于无效。
4.不能。离婚协议约定的是由王某补偿25万元现金，王某将股权抵偿给蓝某的实质是股权的对外转让;按照公司法的规定，有限公司股东对外出让股权应经过公司全体股东过半数同意，董事会无权批准股东对外转让股权。
5.应由宋某、李某、王某、周某等4人承担。公司的损失源于公司犯罪被判处的罚金，宋某等人担任执行董事、监事、经理职务时违法是导致这一损失的直接原因，故该损失应由宋某等4人承担。
五、(本题17分)
案情：家住某市甲区的潘某(甲方)与家住乙区的舒某(乙方)签订房屋租赁合同，舒某将位于丙区的一处500m2的二层楼租给潘某经营饭馆。合同中除约定了有关租赁事项外，还约定：“甲方租赁过程中如决定购买该房，按每平方米2000元的价格购买，具体事项另行协商。”
潘某的饭馆开张后生意兴隆，遂决定将租赁的房屋买下长期经营。但因房价上涨，舒某不同意出卖。潘某将房价款100万元办理提存公证，舒某仍不同意出卖。后舒某以每平方米2500元的价格与杏林公司签订了房屋买卖合同，合同中约定了仲裁条款。潘某为阻止舒某与杏林公司成交，向丙区人民法院提起诉讼，要求认定租赁合同中的买卖条款有效并判决舒某履行协助办理房屋过户手续的义务。
法院受理后，舒某提出管辖权异议，法院审查后发出驳回通知书。一审法院经审理认定，原被告之间构成了预约合同关系，但尚不构成买卖关系，故判决驳回原告的诉讼请求。潘某不服提出上诉。
问题：
1.本案诉讼过程中法院的何种做法不符合法律规定?正确的做法是什么?
2.如果二审维持原判，潘某在遵守生效判决的基础上，还可通过何种诉讼手段获得法律救济?
3.如果潘某与舒某一审诉讼之前或一审诉讼期间，杏林公司就其与舒某之间的买卖合同申请仲裁，请求确认合同有效并请求履行，潘某可否参加仲裁程序，主张自己具有优先购买权?为什么?
4.如果本案二审法院判决潘某胜诉，潘某申请执行，杏林公司能否申请再审?为什么?杏林公司能否提出执行异议?为什么?
5.潘某在起诉前为了阻止舒某与杏林公司成交，可申请法院采取何种法律手段?法院准许其申请应当具备何种条件?法院应当如何准许和执行?
6.如果二审维持原判，此后潘某与舒某双方经过协商，达成了按每平方米2500元价格卖房的合同。该买卖合同是否构成执行和解?为什么?法院是否应当予以干预?为什么?
【解题思路和依据】由于本案的案情较长，考生可以快速浏览所需要回答的问题，以便明确阅读案例资料时重点应注意哪些信息。就本案所需要回答的问题来看，主要集中于法院对案件从程序上如何处理，因此，阅读案例资料时需重点注意法院对案件的处理信息。此外，浏览问题时还需要注意一个重要信息，即很多问题均是以“如果……”这种假设的形式提出的，因此，考生在回答问题时应充分注意假设的具体内容，以便作出准确的回答。
1.法院用通知书驳回管辖权异议错误，应当使用裁定书。管辖权异议问题是民事诉讼中的一个具体程序问题，人民法院处理程序问题需用裁定。解题依据是《民事诉讼法》第38条，即人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院;异议不成立的，裁定驳回。
2.可以起诉请求确认潘某负有订约义务，承担预约合同中的违约责任。解答本题时要注意前提是，遵守生效判决，又要采取诉讼手段，可见，潘某只能提起再审或者进行新的诉讼。但是，提起再审没有法定理由;而提起新的诉讼，在承认原判决即潘某与舒某之间的合同为预约合同的基础上，要求舒某承担违约责任构成了一个新的诉讼请求，并不违反“一事不再理”原则。
3.不能。仲裁程序中没有第三人，潘某进入仲裁程序没有仲裁协议作为根据。仲裁程序与民事诉讼程序不同，仲裁的当事人只能是仲裁协议的当事人。
4.不能申请再审，因为它不是诉讼当事人，可以提出执行异议。案外人可以对执行标的主张权利。申请再审是民事诉讼赋予当事人的一项重要权利，如果已经发生法律效力的判决、裁定出现法定情形，当事人有权向有管辖权的法院申请再审，因此，申请再审的主体只能是当事人。解题依据是《民事诉讼法》第178条。但是，如果人民法院所采取的执行行为涉及案外人的合法权益，即案外人对执行标的物主张实体权利，此时，案外人则享有执行异议的权利。解题依据是《民事诉讼法》208条。
5.可申请法院采取诉前财产保全措施。条件是潘某应当提供担保。法院准许必须在48个小时内作出裁定，立即开始执行。民事纠纷发生但当事人尚未提出诉讼之前，根据《民事诉讼法》第93条的规定如果利害关系人因情况紧急，不立即申请财产保全措施将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取财产保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，驳回申请。人民法院接受申请后，必须在48小时内作出裁定;裁定采取财产保全措施的，应当立即开始执行。
6.不构成执行和解，因为判决没有执行内容，该合同不导致停止执行、恢复执行等程序问题;法院不干预，该合同是当事人之间与判决履行和执行无关的新的民事行为。合理回答该题的关键在于对执行和解的理解。执行和解是双方当事人在执行程序中，通过自愿协商达成协议，经人民法院审查批准后，终结执行程序的行为。本案因判决没有执行内容，在执行程序不能开始的情况下，当事人经过协商重新订立合同的行为实质上是当事人自行处分其权利的行为，因此法院无须干预。
【应注意的问题】本题的难点在于第2问和第6问。
【答案】
1.法院用通知书驳回管辖权异议错误，应当使用裁定书;
2.可以起诉请求确认潘某负有订约义务，承担预约合同中的违约责任。
3.不能。仲裁程序中没有第三人，潘某进入仲裁程序没有仲裁协议作为根据。
4.不能申请再审，因为它不是诉讼当事人，可以提出执行异议。案外人可以对执行标的主张权利。
5.可申请法院采取诉前财产保全措施。条件是潘某应当提供担保。法院准许必须在48个小时内作出裁定，立即开始执行。
6.不构成执行和解，因为判决没有执行内容，该合同不导致停止执行、恢复执行等程序问题;法院不干预，该合同是当事人之间与判决履行和执行无关的新的民事行为
第二部分：法律文书题。本部分共1题，25分。
