★★第七讲 贪污贿赂罪
★★一、贪污罪
（一）客观
★1．利用职务上的便利：利用本人职务范围内主管、管理、经营、经手公共财物的便利条件。
2008年卷二18．某国有公司出纳甲意图非法占有本人保管的公共财物，但不使用自己手中的钥匙和所知道的密码，而是使用铁棍将自己保管的保险柜打开并取走现金3万元。之后，甲伪造作案现场，声称失窃。关于本案，下列哪一选项是正确的？ （ ）
A．甲虽然是国家工作人员，但没有利用职务上的便利，故应认定为盗窃罪
B．甲虽然没有利用职务上的便利，但也不属于将他人占有的财物转移为自己占有，故应认定为侵占罪
C．甲将自己基于职务保管的财物据为己有，应成立贪污罪
D．甲实际上是通过欺骗手段获得财物的，应认定为诈骗罪
解析：C。
2002年卷二9．李某系A市建设银行某储蓄所记账员。2002年3月20日下午下班时，李某发现本所出纳员陈某将2万元营业款遗忘在办公桌抽屉内（末锁）。当日下班后，李某趁所内无人之机，返回所内将该2万元取出，用报纸包好后藏到自己办公桌下面的垃圾袋中，并用纸箱遮住垃圾袋。次日上午案发，赃款被他人找出。对此，下列哪一说法是正确的? （C）
A．李某的行为属于贪污既遂 B．李某的行为属于贪污未遂
C．李某的行为属于盗窃既遂 D．李某的行为属于盗窃未遂
解析：C。
★（二）主体：
1.国家工作人员：刑法第93条，实际上包括两类人员：国家机关工作人员+以国家工作人员论的人员。
（1）国家机关工作人员：指国家机关中从事公务的人员。
（2）国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员。[1]
（3）国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员
2000年卷二22某甲被聘在国有公司担任职务，后因该国有公司与某外商企业合资，国有公司占10%的股份，某甲被该国有公司委派到合资企业担任副总经理。在任职责期间，某甲利用职务上的便利将合资企业价值5万元的财物非法据为已有。对某甲的行为应加何定罪？（D）
A、侵占罪 B、职务侵占罪C、盗窃罪 D、贪污罪
解析：D。刑法第382条第2款：“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。”
（4）其他依照法律从事公务的人员。
如何理解“其他依照法律从事公务的人员”？
村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于刑法第93条第2款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：（1）救灾、抢险、防洪、优抚；（2）社会捐助公益事业款物的管理；（3）国有土地的经营和管理；（4）土地征用补偿费用的管理；（5）代征、代缴税款；（6）有关计划生育、户籍、征兵工作；（7）协助人民政府从事的其他行政管理工作。除上述立法解释外，还包括：（1）依法履行职责的各级人民代表大会代表；（2）依法履行职责的各级人民政协委员；（3）依法履行审判职责的人民陪审员；（4）协助人民政府从事行政管理工作的居民委员会等基层组织人员；（5）其他由法律授权从事公务的人员。
★2．受委托经管理、经营国有财产的人员。（刑法第382条第2款）[2]
是指以承包、租赁等方式，管理、经营国有公司、企业，或者其中的某个部门，以承包人、租赁人的身份，在承包、租赁合同约定的时间、权限范围内，管理、经营国有财产的人员。
★刑法第382条第2款的性质：法律注意规定。
2008年四川卷二65．下列哪些行为应当以贪污罪论处？ （ ）
A．国家工作人员甲在国内公务活动中收受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大
B．乙受国家机关的委托经营某小型国有企业，利用职务上的便利，将该国有企业的资产转移到个人名下
C．国家工作人员丙利用职务上的便利，挪用公款数额巨大不能退还
D．国家工作人员丁利用职务之便，将依法扣押的陈某私人所有的汽车据为己有
解析：ABD。
（四）认定
1．共同犯罪
（1）不具有国家工作人员身份的人，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。
（2）公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按主犯的性质定罪。（如果不能区分主从犯的，定贪污罪）如何理解这一规定：
a.这一规定的前提是利用各自职务便利。如果虽然是两个不同主体，但仅利用了一方职务上的便利，如利用国家工作人员职务上的便利的，则均成立贪污罪；如果是利用了公司、企业工作人员职务上的便利，则均成立职务侵占罪。
b. 均利用了各自身份的，看谁是主犯。如果难以区分主从犯,应当：按职务高低确定主从犯；职务相同的，看行为人的职权与财物的占有关系。
c.如果不能区分主从犯的，以身份高的为主犯，均定贪污罪。
2．既遂的标准：以行为人是否实际控制财物。行为人控制公共财物后，是否将财物据为己有，不影响既遂的认定。对于行为人利用职务上的便利，实施了虚假平账等贪污行为，但公共财物尚未实际转移，或者尚未被行为人控制就被查获的，应当认定为贪污未遂。（盗窃罪是失控说）
3．与盗窃罪、诈骗罪的区分要求：行为人是否利用了职务上的便利。
★★二、挪用公款罪
第383条【挪用公款罪】 国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。
（一）对象
1.原则上仅指“公款”。
2.特定情形下指“公物”：挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。
★（二）主体
★同贪污罪的主体，但请注意一个区别：
最高人民法院于2000年2月16日发布的《关于对受委托管理、经营国有财产的人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》：“对于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，管理、经营国有财产的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用国有资金归个人使用构成犯罪的，应当依照刑法第272条第1款（挪用资金罪）的规定定罪处罚。”
（三）如何理解“归个人使用”
2002年4月28日全国人大常委会立法解释的规定：
1．将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；
2．以个人名义将公款供其他单位使用的；
3．个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。
总结：公款的使用对象为个人的，或者借出的名义是个人的，均属于归个人使用。如果是以单位的名义借出的，必须是个人决定，且谋取个人利益。
挪用资金罪的的“挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人”？——公司、企业或者其他单位的非国家工作人员，利用职务上的便利：
（1）挪用本单位资金归本人或者其他自然人使用；
（2）挪用人以个人名义将所挪用的资金借给其他自然人和单位。[3]
2006年卷二64．下列哪些选项属于“挪用公款归个人使用”？（ ）
A．以个人名义将公款借给某国有企业使用
B．以个人名义将公款借给某私营企业使用
C．个人决定以单位名义将公款借给其他单位使用，谋取个人利益的
D．以单位名义将公款借给其他自然人使用，未谋取个人利益的
解析：ABCD。挪用公款罪中的挪用公款“归个人使用”是指：（1）将公款供本人、亲友或者其他自然人使用；（2）以个人名义将公款供其它单位使用；（3）个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益。
2004年卷二54．某事业单位负责人甲决定以单位名义将本单位资金150余万元贷给另一公司，所得高利息归本单位所有。甲虽未牟取个人利益，但最终使本金无法收回。关于该行为的定性，下列哪几种是可以排除的？（ ）
A．挪用公款罪B．挪用资金罪C．违法发放贷款罪D．高利转贷罪
解析：ABCD。挪用公款罪中的挪用公款“归个人使用”是指：（1）将公款供本人、亲友或者其他自然人使用；（2）以个人名义将公款供其它单位使用；（3）个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益。本题中甲以单位名义将本单位资金贷给另一公司，所得高利息归本单位所有，甲没有谋取个人利益，因此不能成立挪用公款罪。挪用资金罪是挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人的行为。根据2000年7月20日最高人民法院《关于如何理解刑法第二百七十二条规定的“挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人”问题的批复》指出：“公司、企业或者其他单位的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归本人或者其他自然人使用，或者挪用人以个人名义将所挪用的资金借给其他自然人和单位，构成犯罪的，应当依照刑法第二百七十二条第一款的规定定罪处罚。”但甲不是挪用资金的主体，虽然客观上符合该批复的内容，也不成立挪用资金罪。违法发放贷款罪中的犯罪主体是银行或者其他金融机构的工作人员，甲不符合，故C选项当选。高利转贷罪中的转贷的资金是套取金融机构的信贷资金，甲贷给其他单位的资金是本单位的资金，不是套取金融机构的信贷资金，因此甲不成立高利转贷罪。
2003年卷二31.下列哪些情形，属于挪用公款归个人使用，从而可能构成挪用公款罪？ （AB）
A.国有公司经理甲将公款供亲友使用 B.国有企业财会人员乙以个人名义将公款供其他国有单位使用
C.国家机关负责人丙个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，但未谋取个人利益
D.国有企业的单位领导集体研究决定将公款给私有企业使用
解析：AB。挪用公款罪中的挪用公款“归个人使用”是指：（1）将公款供本人、亲友或者其他自然人使用；（2）以个人名义将公款供其它单位使用；（3）个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益。C，行为人没有谋取个人利益，不成立挪用公款罪。D，单位决定将公款给他人使用，不成立挪用公款罪。
（四）类型
1．进行非法活动的。
2．数额较大、进行营利活动的。“营利活动，包括用于集资、购买股票、国债等”
3．挪用公款数额较大、超过三个月未还的。
（五）认定
1．数额的计算。多次挪用公款不还，挪用公款数额累计计算；多次挪用公款，并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款，挪用公款数额以案发时未还的实际数额认定。
★2．挪用公款不退还的处理。客观上不能归还的，仍定挪用公款罪；如果是主观上不想还的，以贪污罪论处。
★3．转化为贪污罪的情形。挪用公款罪与贪污罪的最大区别在于行为人主观上是否具有“非法占有目的”，根据2003年11月13日最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》，如下情形可以认为具有“非法占有目的”：
★司法实践中，具有以下情形之一的可以认定行为人具有非法占有公款的目的：
（1）行为人“携带挪用的公款潜逃的”，对其携带挪用的公款部分，以贪污罪定罪处罚。
（2）行为人挪用公款后采取虚假发票平帐、销毁有关帐目等手段，使所挪用的公款已难以在单位财务帐目上反映出来，且没有归还行为的，应当以贪污罪定罪处罚。
（3）行为人截取单位收入不入帐，非法占有，使所占有的公款难以在单位财务帐目上反映出来，且没有归还行为的，应当以贪污罪定罪处罚。
（4）有证据证明行为人有能力归还所挪用的公款而拒不归还，并隐瞒挪用的公款去向的，应当以贪污罪定罪处罚。
★4．罪数问题。因挪用公款索取、收受贿赂构成犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚；挪用公款进行非法活动构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。[4]
★5．共犯。公款的使用人，原则上不成立挪用公款罪。但是，挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚。
2003年卷二48.下列与犯罪故意和共犯有关的说法哪些是正确的？（ ）
A.甲一开始不知道现住自己家的张三是罪犯而收留，但在知道其是杀人犯后仍然加以隐藏的，可以构成窝藏罪
B.乙为发展公司业务而正常申请贷款100万元。取得贷款不久，公司业务停滞，乙便将贷款转贷牟利，不构成高利转贷罪
C.丙发现李四挪用公款所取得的款项放在家中，尚未使用，就“借用”李四的公款50万元购买毒品，丙属于挪用公款罪共犯
D.丁（非国家工作人员）一开始并不知道丈夫田某多次受贿的事实，但在行贿人王五告知丁其有求于田某时，丁接受了王五提供的财物，丁构成受贿罪
解析：AB。
6．从重处罚事由：挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的。
7．挪而未用的，应当认定为是挪用公款归个人使用。
2008年卷二92．国有公司财务人员甲于2007年6月挪用单位救灾款100万元，供自己购买股票，后股价大跌，甲无力归还该款项。2008年1月，甲挪用单位办公经费70万元为自己购买商品房。两周后，甲采取销毁账目的手段，使挪用的办公经费70万元中的50万元难以在单位财务账上反映出来。甲一直未归还上述所有款项。关于甲的行为定性，下列选项正确的是：（ACD）
A．甲挪用救灾款的行为，不构成挪用特定款物罪
B．甲挪用办公经费的行为构成挪用公款罪，挪用数额为70万元
C．甲挪用办公经费后销毁账目且未归还的行为构成贪污罪，贪污数额为50万元
D．对于甲应当以挪用公款罪、贪污罪实行并罚
解析：ACD。
2008年四川卷二64．甲找到某国有企业出纳乙称自己公司生意困难，让乙想办法提供点资金，并许诺给乙好处。乙便找机会从公司账户中拿出15万借给甲。甲从中拿了2万元给乙。之后，甲因违法行为被公安机关逮捕，乙害怕受牵连，携带100万元公款潜逃。关于乙的全部犯罪行为，下列哪些说法是错误的？ （ABC）
A．挪用公款罪与受贿罪，应择一重罪从重处罚 B．应以挪用资金罪、职务侵占罪论处，实行数罪并罚
C．应以挪用公款罪、贪污罪论处，实行数罪并罚 D．应以挪用公款罪、贪污罪、受贿罪论处，实行数罪并罚
解析：ABC。
★★三、受贿罪
第385条【受贿罪】 国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
第386条 对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条〔贪污罪〕的规定处罚。索贿的从重处罚。
第388条：国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。
刑法修正案在第388条中增加一条，作为第388条之一：
“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
“离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的，依照前款的规定定罪处罚。”
（一）主体：国家工作人员。
★刑法修正案七增加了：国家工作人员的近亲属或者关系密切的人；离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，但这类主体的罪名不是“受贿罪”
（二）对象：财物，包括财产性的利益。但不包括非财产性的利益，如性贿赂。
（三）表现形式：
★1．通常受贿
利用职务上的便利，索取他人财物；
国家工作人员
利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益。
★2．斡旋受贿
为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物
国家工作人员
为请托人谋取不正当利益，收受请托人财物
★斡旋受贿罪中，行为人并不是利用其本人的职权，而是利用本人职权或地位形成的便利条件（工作关系），通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益。
★如下两种情况的处理：
（1）如果国家工作人员并没有利用本人的职权或地位形成的便利条件影响其他国家工作人员，不成立斡旋受贿。如基于亲戚、朋友、同学关系等，影响其他国家工作人员，不成立斡旋受贿。
（2）如果国家工作人员利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，或者利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权索取收受贿赂的，属于刑法第385条的受贿罪，而不是斡旋受贿。
★注意：最高人民法院2000年《关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复》中规定：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人事先约定，在其离退休后收受财物，构成犯罪的，以受贿罪定罪处罚”。相反……如果没有事先约定，在职时利用职务上的便利为请托人谋取利益，而在离退休后收受原请托人财物或者索取请托人财物的，一般也不宜以受贿罪定罪处罚。
（四）犯罪客观方面
1.如何理解“利用职务上的便利”？
（1）利用本人职务范围内的权力，即自己职务上主管、分管、负责某项公共事务的职权所形成的便利条件；
（2）利用有隶属关系的其他国家工作人员的职权；
（3）利用有制约关系的人员的职权。
如果仅仅是利用因工作关系熟作案的环境等与职务无关的便利，不属于利用职务上的便利。
2.如何理解“为他人谋取利益”？——主观的构成要件要素。
2009年司法考试指定用书采纳了陈兴良的观点：“受贿罪是法定的目的犯。根据我国刑法的规定，索取财物构成犯罪的不以为他人谋取利益为要件，而收受财物构成的受贿罪则以为他人谋取利益为要件。这里的为他人谋取利益，并非是构成要件的客观行为，而是超过的主观要素。因此，只要行为人主观上具有为他人谋取利益的目的即已构成本罪，而并非一定要付诸实施。并且，行为人为他人谋取的是合法利益还是非法利益都不影响本罪的构成。在司法实践中，承诺为他人谋取利益或者明知他人有具体的请托事项而收受他人财物，即认为具备了为他人谋取利益的要件。前述没有事先约定的事后受财行为之所以不构成受贿罪，我认为主要就是因为行为人在收受他人财物时主观上没有为他人谋取利益的意图”。[5]
200７年卷二65．关于受贿罪的判断，下列哪些选项是错误的？（ ）
A．公安局副局长甲收受犯罪嫌疑人家属10万元现金，允诺释放犯罪嫌疑人，因为局长不同意未成。由于甲并没有为他人谋取利益，所以不构成受贿罪
B．国家机关工作人员乙在退休前利用职务便利为钱某谋取了不正当利益，退休后收受了钱某10万元。尽管乙与钱某事前并无约定，仍应以受贿罪论处
C．基层法院法官丙受被告人孙某家属之托，请中级法院承办法官李某对孙某减轻处罚，并无减轻情节的孙某因此被减轻处罚。事后，丙收受孙某家属10万元现金。丙不具有制约李某的职权与地位，不成立受贿罪
D．海关工作人员丁收受10万元贿赂后徇私舞弊，放纵走私，触犯受贿罪和放纵走私罪。由于具有牵连关系，应从一重罪论处
解析：ABCD。A，“为他人谋取利益”属于客观的构成要件要素，包括：承诺、实施、实现三种形式，明知他人有具体的请托事项而收受他人财物，视为承诺为他人谋取利益。甲的行为成立受贿罪。[6]B，2003年11月13日最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》指出：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人事先约定，在其离职后收受请托人财物，构成犯罪的，以受贿罪定罪处罚。”乙并没有在事前与钱某约定，不成立受贿罪。C，刑法第388条规定，国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。根据该规定，丙的行为成立受贿罪，属于斡旋受贿的类型。D，原则上，受贿后实施其他犯罪行为的，要数罪并罚，丁的行为应当以受贿罪和放纵走私罪数罪并罚。
（五）认定中的几个问题
★1．受贿的方式：——最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》
（1）以交易形式收受贿赂；
（2）收受干股的；
（3）以开办公司等合作投资名义收受贿赂的；
（4）以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义收受贿赂的；
（5）以赌博形式收受贿赂的；
（6）特定关系人“挂名”领取薪酬；
（7）由特定关系人收受贿赂；
（8）收受贿赂物品未办理权属变更。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人房屋、汽车等物品，未变更权属登记或者借用他人名义办理权属变更登记的，不影响受贿的认定。
★2．罪数
收受贿赂后又实施了其他犯罪行为的，原则上应当数罪并罚。但存在如下例外情况：
（1）刑法399条。后贿后又构成徇私枉法罪，民事、行政枉法裁判罪，执行判决、裁定失职罪，执行判决、裁定滥用职权罪，从一重罪。
（2）受贿后提供虚假证明文件的，只定提供虚假证明文件罪一罪，不另定非国家工作人员受贿罪。
（3）国家机关工作人员收受贿赂或者滥用职权，实施了“被执行人、担保人、协助执行义务人与国家机关工作人员通谋，利用国家机关工作人员的职权妨害执行，致使判决、裁定无法执行的”（拒不执行判决、裁定罪）的行为的，同时构成受贿罪、滥用职权罪（玩忽职守罪）的，从一重罪处罚[7]
2008年卷二56．某国有银行行长甲指使负责贷款业务的科长乙向申请贷款的丙单位索要财物。乙将索要所获15万元中的9万元交给甲，其余6万元自己留下。后来，甲、乙均明知丙单位不具备贷款条件，仍然向丙单位贷款1000万元，使银行遭受800万元损失。对于本案，下列哪些选项是正确的？（）
A．甲的受贿数额是9万元 B．乙的受贿数额是15万元
C．甲、乙均构成违法发放贷款罪 D．对于甲、乙的违法发放贷款罪和受贿罪，应当数罪并罚
解析：BCD。《刑法》第385条第1款规定，国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。甲指使乙向丙单位所要财物的行为属于受贿罪中的索贿，甲乙二人构成受贿罪的共同犯罪，部分行为全部责任原则，二人的受贿数额均为15万。因此，A错误，B正确。违法发放贷款罪，根据刑法第186条第2款的规定，是指银行或者其他金融机构及其工作人员违反法律、行政法规的规定，玩忽职守或者滥用职权，向关系人以外的其他人发放贷款，造成重大损失的行为。因此，甲乙的行为同时构成违法发放贷款罪。受贿罪与其他犯罪原则上是要数罪并罚的，因此，CD选项正确。
★3．既遂的标准：收受了财物。
200６年卷二19．国家工作人员甲利用职务上的便利为某单位谋取利益。随后，该单位的经理送给甲一张购物卡，并告知其购物卡的价值为2万元、使用期限为1个月。甲收下购物卡后忘记使用，导致购物卡过期作废，卡内的2万元被退回到原单位。关于甲的行为，下列哪一选项是正确的？ （ ）
A．甲的行为不构成受贿罪 B．甲的行为构成受贿（既遂）罪
C．甲的行为构成受贿（未遂）罪 D．甲的行为构成受贿（预备）罪
解析：B。受贿罪的既遂标准是行为人实际上收受了他人的财物，至于行为人是否使用了该财物，不影响犯罪既遂的认定。
2002年卷二10.税务稽查员甲发现A公司欠税80万元，便私下与A公司有关人员联系，要求对方汇10万元到自己存折上以了结此事。A公司将10万元汇到甲的存折上后，甲利用职务上的便利为A公司免交80万元税款办理了手续。对甲的行为应如何处理？（D）
A.认定为彻私舞弊不征、少征税款罪，从重处罚
B.认定为受贿罪，从重处罚
C.认定为拘私舞弊不征、少征税款罪与受贿罪的竞合，从一重处罚
D.认定为询私舞弊不征、少征税款罪与受贿罪，实行并罚
解析：D。
2000年卷二31税务稽查员甲发现A公司欠税80万元，便私下与A公司有关人员联系，要求对方汇10万元到自己存折上以了结此事。A公司交10万元汇到甲的存折上以后，甲利用职务上的便利为A公司免交80万元税款办理了手续。对甲的行为应如何处理？（ ）
A、认定为徇私舞弊不征、少征税款罪，从重处罚
B、认定为受贿罪，从重处罚
C、认这为徇私舞弊不征、少征税款罪与受贿罪的竞合，从一重罪处罚
D、认定为徇私舞弊不征、少征税款罪与受贿罪，实行并罚
解析：D。“税务机关工作人员索取、收受贿赂，不征或者少征税款，分别构成受贿罪和本罪的，应当实行数罪并罚”。[8]此种情形属于牵连犯。但对于受贿罪的牵连犯，刑法理论上一般认为应当数罪并罚，仅仅在例外的情形下才以一罪论处，如刑法第399条的规定。
2000年卷二29、某甲在国家机关任职，某乙有求于他的职务行为，给某甲送上5万元的好处费。某甲答应给某乙办事，但因故未办成。某乙见事未办成，要求某甲退回好处费，某甲拒不退还，并威胁某乙如果再来要钱就告某乙行贿。对某甲的行为应如何定罪？（ ）
A、受贿罪 B、诈骗罪 C、敲诈勒索罪 D、受贿罪与敲诈勒索罪
解析：A。甲只要收受了他人的财物，就成立受贿罪既遂。事后再威胁乙，只是不退回该财物，不另成立独立的犯罪。
4．受贿罪与非国家工作人员受贿罪
（1）主体不同。前者包括国家工作人员，以国家工作人员论处的，国家工作人员的近亲属及其他特定关系人；后者为：公司、企业及其他单位的工作人员。
（2）行为方式：一般受贿罪中，索贿型的，不要求为他人谋取利益；而非国家工作人员受贿罪中，要求为他人谋取利益。
（3）法定刑：前者最高刑为死刑；后者最高型为15年有期徒刑。
★5．受贿罪（索贿型）与敲诈勒索罪
区分的要点：被索取人是否有求于国家工作人员利用职务上的便利为其谋取利益。
（1）如果被索取人为了要求索取人利用职务为其谋取利益，索取人以此为条件，向被索取人索要财物的，应以受贿罪处理；
（2）如果被索取人根本无求于索取人或者被索取人请托的事项同索取人的职务毫无关系，索取人抓住了被索取人的一些隐私、把柄要求被索取人交付财物的，是敲诈勒索罪。
2004年卷二59．甲的女儿2003年参加高考，没有达到某大学录取线。甲委托该高校所在市的教委副主任乙向该大学主管招生的副校长丙打招呼，甲还交付给乙2万元现金，其中1万元用于酬谢乙，另1万元请乙转交给丙。乙向丙打了招呼，并将1万元转交给丙。丙收下1万元，并答应尽量帮忙，但仍然没有录取甲的女儿。一个月后，丙的妻子丁知道此事后，对丙说：“你没有帮人家办事，不能收这1万元，还是退给人家吧。”丙同意后，丁将1万元退给甲。关于本案，下列哪些说法是错误的？（）
A．乙的行为成立不当得利与介绍贿赂罪
B．丙没有利用职务上的便利为他人牟取人利益，所以不成立受贿罪
C．丙在未能为他人牟取利益之后退还了财物，所以不成立受贿罪
D．丁将1万元贿赂退给甲而不移交司法机关，构成帮助毁灭证据罪
解析：ABCD。A错，刑法第388条规定，国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。如果是非国家工作人员，则成立介绍贿赂罪。B错，至于为他人谋取的利益是否正当，所谋取的利益是否实现，不影响受贿罪的成立。只要承诺、实施、实现为他人谋取利益之一即可。C错，丙的行为已构成受贿罪既遂，后又退还财物只能做为量刑情节考虑。D错，帮助毁灭证据罪侵犯的客体是司法机关的正常活动；客观方面表现为帮助当事人毁灭证据，情节严重的行为；犯罪主体是一般主体；主观方面是故意，即明知是证据而毁灭。再者，这种行为没有侵犯新的法益，不可能并罚。
2003年卷二38.下列关于受贿罪的说法哪些是不正确的？（ ）
A.甲系地税局长，1993年向王某借钱3万元。1994年王某所办企业希望免税，得到甲的批准，王当时就对甲说：“上次借给你的钱就不用还了，算我给你的感谢费。”但甲始终不置可否。2003年5月甲因其他罪被抓获时，主动交待了借钱不还的事实。甲不构成受贿罪
B.乙的妻子在乡村小学教书，乙试图通过关系将其妻调往县城，就请县公安局长胡某给教育局长黄某打招呼，果然事成。事后，乙给胡某2万元钱，胡将其中1万元给黄某，剩余部分自己收下。本案中，黄某构成受贿罪、胡某构成介绍贿赂罪、乙构成行贿罪
C.丙为贷款而给某银行行长李某5万元钱，希望在贷款审批时多多关照。李某收过钱，点了点头。但事后，在行长办公会上，由于其他领导极力反对发放此笔贷款，丙未获取分文贷款资金。李某虽然收受他人财物，但由于没有为他人谋取利益，所以不构成受贿罪
D.丁系工商局长，1995年在对赵某所办企业进行年检时，发现该企业并不完全符合要求，就要求其补充材料。在某些主要材料难以补齐的情况下，赵某多次找到丁，希望高抬贵手。丁见赵某开办企业也不容易，就为其办理了年检手续，但未向赵提出任何不法要求。2001年丁退休后欲自己开办公司，就向赵某提出：6年前自己帮助了赵，希望赵给2万元作为丁自己公司的启动资金，赵推脱不过，只好给钱。丁应当构成受贿罪
解析：ABCD。A不正确。甲“利用职务便利非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为”构成受贿罪。收受贿赂，可以是在为他人谋取利益之前也可以是在为他人谋取利益之后。B不正确，刑法第388条规定，国家工作人员利用本人职权或者是地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。胡某属斡施受贿。C不正确，为他人谋取利益是否正当，所谋取利益是否实现，不影响受贿罪的成立。D不正确，依最高院《关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复》规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人事先约定，在其离退休后收受请托人财物，构成犯罪的，以受贿罪定罪处罚。
★★四、国家工作人员的近亲属或者关系密切的人受贿罪 离职的国家工作人员受贿罪 离职的国家工作人员的近亲属或者关系密切的人受贿罪
388条之一：
“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的，依照前款的规定定罪处罚。”
如何理解这一规定？为什么要作如此规定？
★1.与受贿罪的差异。无论是索取他人财物，还是收受他人财物，都要求为请托人谋取“不正当利益”。
★2.未出台该规定前，该行为是如何处理的。——无罪
★3.该罪所针对的情形是：与国家工作人员不构成共同犯罪，如果构成共同犯罪，则直接适用刑法第385条受贿罪的规定即可。
★★五、行贿罪
第389条：为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。
在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。
因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。
第390条 对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。
行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。
★1．目的要求：行贿人主观上必须具有“为谋取不正当利益”之目的。即使是刑法第389条第2款中所规定的经济往来中的行贿行为，也必须具有该目的。
★如何理解“不正当利益”？
（1）不正当利益的范围：具备下列条件之一即可：[9]
a.实体上：获得的利益本身不正当，如非法利益；
b.程序上：不确定的利益：即需要通过竞争获得的利益，利益是否正当取决于程序是否正当，要求国家工作人员违反程序获取这种利益，就是不正当利益。（即，只要是不一定属于你的，通过贿赂的方式得到，就是不正当利益）
结论：不正当利益不仅指获得的利益本身不正当，而且要求国家工作人员违反法律、法规、规章规定而谋取的不确定利益，也属于不正当利益。这里所谓的不确定利益，是指需要通过竞争获得的利益。在这种情况下，利益是否正当取决于程序是否正当。因此，要求国家工作人员违反程序获取这种利益，就是一种不正当利益。
（2）“为谋取不正当利益”是主观的构成要件要素，行为人主观上具有该目的即可，并不需要客观上有相应的行为。
2005年卷二65．下列行为人所谋取的利益，哪些是行贿罪中的“不正当利益”？（）
A．甲向某国有公司负责人米某送2万元，希望能承包该公司正在发包的一项建筑工程
B．乙向某高校招生人员刘某送2万元，希望刘某在招生时对其已经进入该高校投档线的女儿优先录取
C．丙向某法院国家赔偿委员会委员高某送2万元，希望高某按照国家赔偿法的规定处理自己的赔偿申请D．丁向某医院药剂科长程某送2万元，希望程某在质量、价格相同的条件下优先采购丁所在单位生产的药品
解析：ABD。如何理解“不正当利益”？具备下列条件之一即可：（1）实体上：获得的利益本身不正当，如非法利益；（2）程序上：不确定的利益：即需要通过竞争获得的利益，利益是否正当取决于程序是否正当，要求国家工作人员违反程序获取这种利益，就是不正当利益。（即，只要是不一定属于你的，通过贿赂的方式得到，就是不正当利益）。A选项属于不确定的利益，构成“不正当利益”。B中，已经进入投档线并不一定能被录取，因此，优先录取属于不正当利益。C中，要求赔偿本来就是丙的利益，并且丙没有要求多赔，不属于“不正当利益”。D中也是不确定的利益，即使是同等条件下，也不一定优先购买丁的产品。
2．排除犯罪的事由：因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。
3．减免处罚的规定：行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的。
2002年卷二48．甲为乙开脱罪责，送给正审理乙涉嫌非法拘禁一案的合议庭审判员丙5万元，在审判委员会上，丙试图为乙开脱罪责，但未能得逞，于是丙将收受的5万元还给甲。甲经过思想斗争，到司法机关主动交代了自己向丙行贿的行为。关于本案的处理，下列哪些说法是正确的？（）
A．对甲的行为应以行贿罪论处 B．对丙的行为应当认定为受贿中止
C．对甲应当适用刑法总则关于自首的处罚规定 D．对甲可以减轻处罚或免除处罚
解析：ACD。甲送给丙5万元成立行为贿，且属于犯罪既遂。A正确。丙收受财物，成立犯罪既遂，即使事后退回财物，也不成立犯罪中止，B错误。甲主动到司法机关交代自己向丙行贿的行为，成立自首，但由于刑法分则对此种情形下的刑罚适用作了特别规定。因此，适用刑法分则的特别规定即可，刑法第390条第2款规定，行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。
★★六、巨额财产来源不明罪
第395条第1款：国家工作人员的财产和支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役；★差额特别巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑。财产的差额部分予以追缴。
性质：堵截性罪名。如果能查清是其他犯罪所得，以其他罪名论处。
七、单位受贿罪
第387条：国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，索取、非法收受他人财物，为他人谋取利益，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。
前款所列单位，在经济往来中，在帐外暗中收受各种名义的回扣、手续费的，以受贿论，依照前款的规定处罚。
★★八、介绍贿赂罪
第392条：向国家工作人员介绍贿赂，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役。
介绍贿赂人在被追诉前主动交待介绍贿赂行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。
如果行为人超出了在行贿人与受贿人之间居间撮合的限度，替他人行贿或与受贿人共同收受贿赂，应当以共同犯罪论处。
九、私分国有资产罪
第396条【私分国有资产罪】 国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
【私分罚没财物罪】 司法机关、行政执法机关违反国家规定，将应当上缴国家的罚没财物，以单位名义集体私分给个人的，依照前款的规定处罚。
该条所规定的犯罪，究其实质，是一种集体贪污行为。属于单位犯罪，但仅处罚自然人。
[1] 是指国有独资的。最高人民法院在2001年5月22日《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》指出：“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的人员。对其利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。”
[2] 该类人只能成为贪污罪的主体，不能成为挪用公款罪、受贿罪的主体。也就是说，刑法第382条第2款属于法律拟制型规定。
[3] 2000年7月20日最高人民法院《关于如何理解刑法第二百七十二条规定的“挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人”问题的批复》。
[4] 1998年4月6日最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第7条：“因挪用公款索取、收受贿赂构成犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。挪用公款进行非法活动构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。”
[5] 陈兴良：《规范刑法学》，中国人民大学出版社2008年版，第1007页。
[6] 2009年司法考试指定用书采纳了陈兴良的观点：“受贿罪是法定的目的犯。根据我国刑法的规定，索取财物构成犯罪的不以为他人谋取利益为要件，而收受财物构成的受贿罪则以为他人谋取利益为要件。这里的为他人谋取利益，并非是构成要件的客观行为，而是超过的主观要素。因此，只要行为人主观上具有为他人谋取利益的目的即已构成本罪，而并非一定要付诸实施。并且，行为人为他人谋取的是合法利益还是非法利益都不影响本罪的构成。在司法实践中，承诺为他人谋取利益或者明知他人有具体的请托事项而收受他人财物，即认为具备了为他人谋取利益的要件。前述没有事先约定的事后受财行为之所以不构成受贿罪，我认为主要就是因为行为人在收受他人财物时主观上没有为他人谋取利益的意图”。
[7] 2002年8月29日全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条(拒不执行判决、裁定罪)的解释》规定：“……（四）被执行人、担保人、协助执行义务人与国家机关工作人员通谋，利用国家机关工作的职权妨害执行，致使判决、裁定无法执行；……国家机关工作人员有上述第四项行为，以拒不执行判决、裁定罪的共犯追究刑事责任。国家机关工作人员收受贿赂或者滥用职权，有上述第四项行为的，同时又构成刑法第三百八十五条、第三百九十七条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”
[8] 张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第913—914页。
[9] 2008年11月20日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第9条规定：在行贿犯罪中，“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益，或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。在招标投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的，属于“谋取不正当利益”。
