第四章 犯罪的未完成形态
第一节 概说
故意犯罪形态，是指故意犯罪在其发展过程中，由于某种原因出现结局所呈现的状态，即犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止与犯罪既遂。
犯罪行为是一个过程，但并非任何犯罪行为都能顺利得以完成，并非任何犯罪人都能实现预期的目的。于是，故意犯罪就会出现不同形态。
故意犯罪形态只能出现在犯罪过程中，在犯罪过程以外出现的某种状态，不是故意犯罪形态。
故意犯罪形态是在犯罪过程中由于某种原因停止下来所呈现的状态，这种停止不是暂时性的停顿，而是结局性的停止，即该犯罪行为由于某种原因不可能继续向前发展。
故意犯罪形态，存在于直接故意犯罪与间接故意犯罪之中（例如共犯情形）。
犯罪形态与犯罪构成的关系：犯罪构成既遂模式与成立模式的结论差别。
犯意形成 准备工具 着手 实行终了 犯罪结果
犯意表示 制造条件 实行行为 犯罪之后
犯罪预备 犯罪未遂
犯罪中止 犯罪既遂
第二节 犯罪预备
犯罪预备，是指为了实行犯罪，准备工具、制造条件，但由于行为人意志以外的原因而未能着手实行犯罪的形态。
(一)主观上为了实行犯罪
犯意的形成、犯意的表示
(二)客观上实施了犯罪预备行为
准备工具，具体表现为：购买某种物品作为犯罪工具，制造犯罪工具，改装物品使之适应犯罪需要，租借他人物品作为犯罪工具，盗窃他人物品作为犯罪工具等等。制造条件，主要表现为：(1)制造实行犯罪的客观条件，如调查犯罪场所与被害人行踪、出发前往犯罪场所或者守候被害人的到来、诱骗被害人前往犯罪场所、排除犯罪障碍、勾结犯罪同伙、寻找共犯人等等；(2)制造实行犯罪的主观条件，如商议犯罪的实行计划等等。
(三)事实上未能着手实行犯罪
(四)未能着手实行犯罪是由于行为人意志以外的原因
刑法第22条第2款规定：“对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。”
第三节 犯罪未遂
刑法第23条第l款规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”一、犯罪未遂的成立条件
(一)已经着手实行犯罪
“着手”不是犯罪行为的起点，而是犯罪的实行行为的起点。
1．着手的判断。当行为产生了侵害法益具体危险状态时就是行为的着手；未遂犯都是具体的危险犯。根据案件具体情形分析：考察行为是否已经接触或者接近犯罪对象，行为人是否已经开始使用犯罪工具，行为人是否开始利用了所制造的条件，所实施的行为是否需要其进一步的行为就可以造成犯罪结果，如此等等。例如保险诈骗罪的着手，投递恐吓信的方式欲图强奸被害妇女案件的着手，伪造公文证件等实施诈骗案件的着手。
2．几种类型的犯罪的着手：危险结果发生时
（1）隔离犯（邮寄毒药与爆炸物的区别）；
（2）间接正犯；
（3）不真正不作为犯。
(二)犯罪未得逞
犯罪未得逞是犯罪未遂与犯罪既遂相区别的基本标志。
犯罪未得逞，是指行为人所希望或者放任的、行为性质所决定的危害结果没有发生。未得逞具有行为人所追求的目的没有实现的含义。
1．直接故意犯罪与间接故意犯罪，都可以成立犯罪未遂。
2．行为人所追求、放任的结果应限定于实行行为的性质本身所能导致的结果，即行为的逻辑结果。例如，故意杀人罪的逻辑结果是致人死亡，即使行为人还打算碎尸，碎尸也不是故意杀人罪的逻辑结果。在此意义上说，未得逞的认定受到客观构成要件的制约。
3．未得逞是指行为人希望、放任发生的危害结果没有发生，即故意的意志因素没有实现；不包括没有实现刑法分则“以……目的”的情况，即不包括没有实现目的犯中的目的的情况；换言之，目的犯中的目的是否实现，不影响犯罪既遂的成立。
4．由于未遂犯是具体的危险犯，存在危险结果（或未遂犯的结果），所以，就侵害犯而言，发生了危险结果但没有发生侵害结果时，才是未得逞。
5．在抽象的危险犯的场合，刑法鉴于法益的重大性等原因，用另一种侵害结果替代了抽象危险的认定。只有发生替代的侵害结果，才能认定为犯罪既遂；没有发生替代的侵害结果，则是未得逞。例如，盗窃枪支、弹药罪是公共危险犯，也是抽象的危险犯。但是，只要发生了行为人控制枪支、弹药的侵害结果，就认为盗窃枪支、弹药罪已经既遂；否则便是未得逞。
6．具体的危险犯可分为两种情况：
其一，刑法分则条文将具体危险类型化为替代的侵害结果，在这种情况下，没有发生侵害结果的，就是未得逞。例如，刑法第127条第1款后段规定的“盗窃、抢夺毒害性、放射性、传染病病原体等物质，危害公共安全”的犯罪，一方面，要通过考察行为方式、行为对象等是否具有危害公共安全的具体危险；另一方面，如果行为人窃取了、夺取了上述物质，则发生了替代的侵害结果。如果已经着手实施了盗窃、抢夺行为，但没有控制上述物质的行为，则属于未得逞。
其二，刑法分则条文对具体危险犯与加重结果规定了独立的法定刑，但没有将具体危险类型化为侵害结果。如放火罪、破坏交通工具罪等，刑法条文按行为是否造成了严重后果规定了不同的法定刑。在危害公共安全的放火行为、破坏交通工具的行为，没有造成严重后果时，原本大体属于未得逞，但由于刑法对其规定了独立的法定刑，故不能适用未遂犯的处罚规定。在此意义上说，这种具体的危险犯不存在犯罪未遂问题。虽然发生了具体危险，但行为人自动防止侵害结果发生的，就认定为犯罪中止。
(三)犯罪未得逞是由于犯罪人意志以外的原因
犯罪人意志以外的原因，是指始终违背犯罪人意志的，客观上使犯罪不可能既遂，或者使犯罪人认为不可能既遂从而被迫停止犯罪的原因。
抑止犯罪意志的原因：如抢劫时听见警笛声，以为警察前来抓捕自己而逃离现场。
抑止犯罪行为的原因：实施犯罪行为时被制止、抓获。
抑止犯罪结果的原因：行为人打昏被害人后将其扔进水中，以为被害人就会死亡，但路人救之。
二、犯罪未遂的成立范围
（一）结果加重犯
1．我国的结果加重犯存在不同情况，有的只能对加重结果持过失，有的对加重结果既可以是故意也可以是过失。在行为人故意造成加重结果，却没有发生加重结果的情况下，应认为成立结果加重犯的未遂（适用结果加重犯的法定刑，同时适用总则关于未遂犯的处罚规定）。例如，行为人以非法占有为目的将被害人杀死后立即取走财物，仅成立抢劫罪。但如果行为人没有造成他人死亡，则应认为是结果加重犯的未遂，否则就与故意杀人罪不协调。
2．我国的结果加重犯与基本犯成立的是相同罪名，而非不同罪名，故在造成了加重结果但基本犯未遂的情况下，可以认定为结果加重犯的既遂，但必须承认基本犯未遂。例如，行为人造成了被害妇女的重伤，但没能奸淫被害妇女时，宜认定为结果加重犯的既遂，同时肯定基本犯的未遂。由于我国的法定刑较重，宜适用总则关于未遂犯的规定，可以根据结果加重犯的法定刑从轻或者减轻处罚。
由于结果加重犯存在未遂，而结果加重犯与基本犯同属一个罪名，因而结果加重犯以及类似犯罪，存在着基本犯既遂而加重犯未遂、基本犯既遂而结合犯未遂的情形。例如，甲故意以杀人为手段实施抢劫行为，虽然取得了财物但没有致人死亡的，抢劫罪的基本犯既遂，但结果加重犯是未遂。再如，乙绑架他人后杀人，但没有致人死亡的，绑架罪既遂，但绑架杀人未遂。又如，丙在拐卖妇女的过程中强奸妇女未遂，拐卖妇女罪既遂，但奸淫被拐卖的妇女未遂。在我国，犯罪未遂不只是针对罪名而言，而可能针对同一罪名下的各种形态的犯罪而言。
（二）不作为犯
真正不作为犯与不真正不作为犯都存在未遂。
（三）行为犯
对于行为犯，应以行为人所希望或者放任的、行为性质所决定的危害结果是否发生为标准判断。举动犯概念（组织、领导、参加黑社会性质组织罪，煽动民族仇恨、民族歧视罪）。
【例40】（2006年试卷二第54题）下列哪些选项是错误的？
A.甲、乙二人合谋抢劫出租车，准备凶器和绳索后拦住一辆出租车，谎称去郊区某地。出租车行驶到检查站，检查人员见甲、乙二人神色慌张便进一步检查，在检查时甲、乙意图逃离出租车被抓获。甲、乙二人的行为构成抢劫（未遂）罪
B.甲深夜潜入某银行储蓄所行窃，正在撬保险柜时，听到窗外有响动，以为有人来了，因害怕被抓就悄悄逃离。甲的行为构成盗窃（未遂）罪
C.甲意图杀害乙，经过跟踪，掌握了乙每天上下班的路线。某日，甲准备了凶器，来到乙必经的路口等候。在乙经过的时间快要到时，甲因口渴到旁边的小卖部买饮料，待甲返回时，乙因提前下班已经过了路口。甲等了一阵儿不见乙经过，就准备回家，在回家路上因凶器暴露被抓获。甲的行为构成故意杀人（未遂）罪
D.甲意图陷害乙，遂捏造了乙受贿10万元并与他人通奸的所谓犯罪事实，写了一封匿名信给检察院反贪局。检察机关经初查发现根本不存在受贿事实，对乙未追究刑事责任。甲欲使乙受到刑事追究的意图未能得逞。甲的行为构成诬告陷害（未遂）罪
【例41】（2007年试卷二第6题）甲将汽车停在自家楼下，忘记拔车钥匙，匆匆上楼取文件，被恰好路过的乙发现。乙发动汽车刚要挂档开动时，甲正好下楼，将乙抓获。关于乙的行为，下列哪一选项是正确的？
A．构成侵占罪既遂 B．构成侵占罪未遂 C．构成盗窃罪既遂 D．构成盗窃罪未遂
三、犯罪未遂的类型
1．实行终了的未遂与未实行终了的未遂
2．未造成任何危害结果的未遂与造成一定危害结果的未遂
3．能犯未遂与不能犯未遂
不能犯：对象不能、方法不能、主体不能。
传统观点：抽象危险说。
客观的未遂论：只有当行为人主观上具有故意，客观上实施的行为具有侵害法益的紧迫危险时，才能认定为犯罪未遂；行为人主观上具有犯意，其客观行为没有侵害法益的任何危险时，就应认定为不可罚的不能犯，不以犯罪论处（但可能构成他罪）。至于客观行为是否具有侵害法益的紧迫危险，则应以行为时存在的所有客观事实为基础，站在行为时，根据客观的因果法则进行判断。
在行为人原本打算投放毒药，但事实上只投放了白糖的。在行为人以为是仇人而开枪，但事实上射击了稻草人的。
乙站在某地未动，甲瞄准其头部开枪。但甲刚抠动扳机时，乙移动了身体，甲的子弹没有打中乙。倘若100毫升敌敌畏才能致人死亡，行为人只故意投放了l毫升敌敌畏。
甲拦路抢劫，但行人（被害人）身无分文。甲以杀人故意向人开枪，但射击的是早已死亡的尸体。邮政部门的临时清扫工，误认为自己是邮政工作人员，而私自开拆、隐匿或者毁弃邮件，不成立以邮政工作人员为主体的私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪（可能构成侵犯通信自由罪）。
甲为了杀人而使乙食用剪碎的头发。即使行为人或者一般人都认为吃了头发会死亡，但根据科学的因果法则，甲的行为不可能造成死亡，故甲的行为成立不能犯。
向人的静脉注射空气的行为，具有导致他人死亡的危险。但是，假定通常1分钟内向他人静脉注射120毫升空气会致人死亡，行为人以为注射3毫升空气就能致人死亡，便只注射了3毫升空气。由于发生死亡的危险性几乎等于零，故只能认定为不能犯。但是，如果行为人1分钟内向被害人静脉里注射了60毫升空气，则应认为具有导致死亡的危险性，成立故意杀人未遂。或者，行为人将要注射120毫升空气，但在注射过程中被他人阻止，仅注射了3毫升，则仍有较大的危险，应认定为故意杀人的未遂犯。
综上所述，我国传统刑法理论中的不能犯，既包括了应当作为犯罪未遂处理的情形（如向被害人食物中投放没有达到致死量的毒药），也包括了不可罚的不能犯。
四、未遂犯与幻觉犯、违法性错误、不能犯、事实错误
刑法第23条第2款规定：“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”
【例42】(2003年试卷二第4题）甲为上厕所，将不满1岁的女儿放在外边靠着篱笆站立，刚进入厕所，就听到女儿的哭声，急忙出来，发现女儿倒地，疑是站在女儿身边的4岁男孩乙所为。甲一手扶起自己的女儿，一手用力推乙，导致乙倒地，头部刚好碰在一块石头上，流出鲜血，并一动不动。甲认为乙可能死了，就将其抱进一个山洞，用稻草盖好，正要出山洞，发现稻草动了一下，以为乙没死，于是拾起一块石头猛砸乙的头部，之后用一块磨盘压在乙的身上后离去。案发后，经法医鉴定，甲在用石头砸乙之前，乙已经死亡。依此情况，甲的行为构 成何罪？
A．过失致人死亡罪 B．过失致人死亡罪与故意杀人罪（既遂）数罪
C．过失致人死亡罪与故意杀人罪（未遂）数罪 D．故意杀人罪
第四节 犯罪中止
刑法第24条第1款规定：“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。”
(一)中止的时间性
中止必须发生在“犯罪过程中”，即在开始实施犯罪行为之后、犯罪呈现结局之前均可中止。可以发生在犯罪预备阶段，也可以发生在犯罪实行阶段。中止前的行为处于犯罪过程中，已经是犯罪行为；产生犯意后没有实施任何犯罪行为便放弃犯意的，不成立中止。犯罪既遂后自动恢复原状的，不成立犯罪中止；成立犯罪预备与未遂后，也不可能有犯罪中止。
(二)中止的自动性
成立犯罪中止，要求行为人“自动”放弃犯罪或者“自动”有效地防止犯罪结果发生。这是犯罪中止与犯罪预备、犯罪未遂在主观上的区分标志。
中止的自动性：行为人认识到客观上可能继续实施犯罪或者可能既遂，但自愿放弃原来的犯罪意图。
弗兰克公式：能达目的而不欲，欲达目的而不能。“能”应以行为人的认识为标准；但主观说结论不妥时，采取客观说，例如抢劫胞兄案（中止）、持枪杀人闻警逃跑案（未遂）。
行为人中止犯罪的原因多种多样。一方面，不能将引起行为人中止犯罪的原因，当作行为人意志以外的原因，从而否认中止的自动性。例如，在强奸案中，行为人见妇女正值月经期，知道可以实施强奸行为但又自愿放弃的，就具有自动性，不能因为妇女来月经是行为人没有预见到的事实，就认定为意志以外的原因。另一方面，也不能因为存在客观障碍就否认中止的自动性。在存在客观障碍的情况下，有时行为人并没有认识到，而是出于其他原因放弃犯罪的，应认定为中止；有时行为人认识到了，但同时认为该客观障碍并不足以阻止其继续犯罪，而是由于其他原因放弃犯罪的，也应认定为中止。
1．中止动机的伦理性。自动性的成立不以中止动机的伦理性为必要。当然，如果中止动机具有伦理性，则能肯定自动性。
2．放弃犯意的彻底性。最终放弃犯意，应是指完全放弃该次特定犯罪的犯意，而不是完全放弃一切犯罪的犯意。例如，行为人原本打算强奸妇女，但发现身上有巨额现金，认为与其强奸不如抢劫，进而使用暴力强取财物的，虽然成立抢劫既遂，但仍然成立强奸中止。
3．基于惊愕、恐惧而放弃犯行。例如，以杀人故意砍杀一刀后，发现被害人流血异常而惊愕，进而停止了杀人行为。在这种情形下，行为人依然认识到客观上可以继续实施犯罪，甚至可能基于同情、后悔等感情而放弃犯罪，还可能担心造成重大后果而放弃犯罪，故不影响中止犯的成立。
4．基于嫌恶之情而放弃犯行。例如，对妇女实施了暴力的强奸犯，发现妇女面部被泼洒过硫酸，产生了嫌恶之情，没有实施奸淫行为的，认定为中止犯。
5．担心被发觉而放弃犯行。需要具体分析：因为担心被当场发觉而不可能继续实施犯罪，所以放弃犯行的，不具有自动性；担心被当场逮捕而放弃犯行的，不具有自动性；担心被当场发觉而使自己名誉受到损害，所以放弃犯行的，具有自动性；担心日后被告发、逮捕与受处罚而放弃犯行的，具有自动性。
6．基于目的物的障碍而放弃犯行。这是指行为人在实施财产犯罪时，因为没有发现当初预想的目的物而放弃犯行的情况。对此应具体分析：行为人没有盗窃特定财物的意图，只是想窃取一般财物时，如果因为财物价值不高（达到了刑法上的数额较大）而不窃取的，成立中止犯；行为人意图窃取特定财物，但不存在特定财物的，即使没有窃取其他财物，也不成立中止犯；打算抢劫巨额现金，但对方只有少量现金的，不成立中止犯。
7．发现对方是熟人而放弃犯行。例如，行为人夜间实施暴力意欲强奸妇女，但在实施暴力行为的过程中发现对方是熟人，进而放弃强奸行为，认定为强奸中止。
8．因缺乏期待利益而放弃犯行。例如，甲受雇杀乙，举枪瞄准后及时发现对方并非乙而放下枪支。对此，应认定为犯罪未遂。
（三）中止的客观性
中止行为分为两种情况：行为未实行终了，只要不继续实施就不会发生犯罪结果时，中止行为表现为放弃继续实施犯罪行为；行为实行终了，不采取有效措施就会发生犯罪结果时，中止行为表现为采取积极措施有效地防止犯罪结果发生。
在未实行终了的情况下，行为人必须是真实地放弃犯罪行为，而不是等待时机继续实施该行为。例如，行为人侵人仓库后发现财物过多，打算回去开车来窃取的，不是中止行为。再如，行为人打算窃取现金，但因为有宝石，而只窃取宝石、不窃取现金的，不是中止行为。在未实行终了的情况下，自动放弃重复侵害行为的，是犯罪中止。
在实行终了的情况下，中止行为必须是一种足以避免结果发生的、真挚的努力行为，但不以行为人单独实施为必要。没有做出真挚努力的，不成立中止。例如，行为人在其放火既遂前喊了一声“救火呀！"，然后便逃走的，即使他人将火扑灭，也不能认为是犯罪中止。
对于不作为犯罪的中止而言，其中止行为一般表现为履行自己原本应当履行的义务。
（四）中止的有效性
不管是哪一种中止，都必须没有发生行为人原本所希望或者放任的、行为性质所决定的犯罪结果（侵害结果）。例如，乙托甲购买胃药，甲却将毒药交给乙。甲产生悔意后于第二天到乙家欲取回该药，而乙谎称药已被服用。甲见乙没有什么异状就回家了，没有将真相告知乙。几天以后，乙服用甲提供的毒药而死亡。甲虽然为防止结果发生采取了措施，但由于侵害结果仍然发生，故不成立犯罪中止，而是犯罪既遂。
行为人为防止犯罪结果的发生做出了积极努力，但其行为本身偶然不能使犯罪结果发生或者由于他人行为防止了犯罪结果发生时，成立中止犯。如行为人向被害人的食物投放毒药后，见被害人痛苦难忍而顿生悔意，立即拨打急救电话，将被害人送往医院，由医生抢救脱险的，理当成立犯罪中止。如甲开枪射击乙，乙受惊吓而昏厥，甲误以为乙中弹倒地，又顿生悔意，将乙送往医院急救。虽然不予急救也不至于发生死亡结果，但也认定为中止，而非未遂，也不是未遂与中止的竞合。
刑法第24条第2款规定：“对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。”行为人自动放弃重罪或者自动有效地防止重罪的结果，但造成了轻罪的“既遂”的，仍应认定为重罪的中止犯。例如，行为人自动中止杀人行为，没有造成死亡结果，但中止前的杀人行为造成重伤结果的，仍应认定为故意杀人中止，不能认定为故意伤害既遂。再如，行为人以强奸故意对被害妇女实施了暴力和奸淫前的猥亵行为，但自动中止了奸淫行为的，应认定为强奸中止，而不能认定为强制猥亵妇女既遂。
足以防止结果发生的A行为独立地导致发生了原犯罪的侵害结果时，如果应将侵害结果归责于A行为，则不妨碍原犯罪成立犯罪中止。例如，甲向乙的食物投放毒药，乙吃后呕吐不止，甲顿生怜悯之心，开车将乙送往医院，但车速过快发生交通事故导致乙死亡。由于乙被送往医院后有被救助的可能性，应认为甲的行为足以防止原犯罪的结果发生，而乙死亡的结果是由于甲的过失行为造成，甲成立故意杀人中止与过失犯罪（交通肇事罪或者过失致人死亡罪）。但是，本.文,来.源,于.贵,州.学,习.网,www.gzu521.com 如果行为人采取的是不足以防止结果发生的措施（无效的中止行为），因而发生了原犯罪的侵害结果的，则仍然成立犯罪既遂。
【例43】(2003年试卷二第42题）根据犯罪主观要件、犯罪形态的理论分析。下列关于犯罪中止的表述哪些是错误的？
A．甲为杀人而与李某商量并委托购买毒药，李某果然为其买来了剧毒药品。但10天后甲放弃了杀人意图，将毒药抛入河中。甲成立犯罪中止，而李某不应成立犯罪中止
B．乙基于杀人的意图对他人实施暴力，见被害人流血不止而心生怜悯，将其送到医院，被害人经治疗后仍鉴定为重伤。乙不是犯罪中止
C．丙对仇人王某猛砍20刀后离开现场。2小时后，丙为寻找、销毁犯罪工具回到现场，见王某仍然没有死亡，但极其可怜，即将其送到医院治疗。丙的行为属于犯罪中止
D．丁为了杀害李四而对其投毒，李四服毒后极端痛苦，于是丁将李四送往医院抢救脱险。经查明，毒物只达到致死量的50%，即使不送到医院，李四也不会死。丁将被害人送到医院的行为和被害人的没有死亡之间，并无因果关系，所以丁不能成立犯罪中止
