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法理学名师讲义之六

2009-06-07 
法的移植;法的传统

    法的移植

  (一)法律移植的含义:

  1.法的移植是指在鉴别、认同、调适、整合的基础上,引进、吸收、采纳、摄取、同化外国法,使之成为本国法律体系的有机组成部分,为本国所用。

  2.法的继承体现时间上的先后关系,法的移植则反映一个国家对同时代其他国家法律制度的吸收和借鉴,法的移植的范围除了外国的法律外,还包括国际法律和惯例。

  3.法的移植以供体(被移植的法)和受体(接受移植的法)之间存在着共同性,即受同一规律的支配、互不排斥,可互相吸纳为前提。

  (二)法的移植有其必然性和必要性:

  1.社会发展和法的发展的不平衡性决定了法的移植的必然性,比较落后的国家为促进社会的发展,有必要移植先进国家的某些法律。

  2.市场经济的客观规律和根本特征决定了法的移植的必要性,市场经济要求冲破一切地域的限制,使国内市场与国际市场接轨,把国内市场变成国际市场的一部分,从而达到生产、贸易、物资、技术国际化。一个国家能否成为国际统一市场的一员在很大程度上取决于该国的法律环境。因而就要求借鉴和引进别国的法律,特别是世界各国通行的法律原则和规范。

  3.法制现代化既是社会现代化的基本内容,也是社会现代化的动力,而法的移植是法制现代化的一个过程和途径,因此法的移植是法制现代化和社会现代化的必然需要。

  4.法律移植是对外开放的应有内容。

  (三)法律移植的类型:

  1.经济、文化和政治处于相同或基本相同发展阶段和发展水平的国家相互吸收对方的法律,以致融合和趋同;

  2.落后国家或发展中国家直接采纳先进国家或发达国家的法律;

  3.区域性法律统一运动和世界性法律统一运动或法律全球化。

  (四)法律移植中应该注意的问题

  1.避免不加选择地盲目移植,选择优秀的、适合本国国情和需要的法律移植

  2.注意国外法与本国法的同构性和兼容性

  3.注意法律体系的系统性

  4.适当的超前性

    法的传统

  (一)法的传统与法律文化

  1.所谓法的传统,指一个国家或一个民族世代相传的、有关法的观念和制度的总和。

  2.所谓法律文化指一个国家或地区的法律长期以来所形成的知识、意识、技术和调整方法等内容的总和,一般可分为物化的、制度的和观念的三个层面。

  (1)所谓物化的层面指法律文化通常以某种物化的形式表现出来。

  (2)所谓制度的层面,指法律文化表现为与传统相关的各种具体的制度。

  (3)所谓观念的层面,指人们思想意识中关于法的种种看法。

  3.中国法律传统

  (1)认识中国古代法的传统,应该注意:

  首先,我国古代的“法”与西方的“法”具有不同的涵义。汉语中,古人所说的法、刑、律三词涵义是相通的,核心是刑。另外,古代汉语中的法完全是以权力为基础的,法自君出,君主言出法随。从功能上看,我国古代的法主要是统治工具。

  其次,中国古代“法”的指导思想是以儒家学说为基础的道德理想主义。

  再次,中国古代法的传统体现在礼、法之间的关系中。

  (2)在上述思想背景下,中国古代法的传统表现为:

  ①在秩序的规范基础方面,礼法结合,以礼为主;

  ②在秩序价值基础上,等级有序,家族本位;

  ③在规范的适用方面,恭行天理,执法原情;

  ④在法律体系的内部结构上,民刑不分,重刑轻民;

  ⑤在秩序的形成方式上,无讼是求。

  综上所述,中国古代法律文化是比较独特的,是以道德理想主义为基础的,其基本特征就是强调宗法等级名分。

  (二)法律意识

  1.所谓法律意识,指人们关于法律现象的思想、观念、知识和心理的总称,是社会意识的一种特殊形式。

  2.法律意识的特点

  (1)法律意识是法律文化最深层的因素,法律文化一般可分为物化的、制度的和观念的三个层面,观念层面的东西最为深刻和持久,法律意识就属于观念层面。

  (2)法律意识在结构上可分为法律心理和法律思想体系。前者指人们对法律现象表面的、感性的认识和情结,是法律意识的初级形式,是人们对法律现象的直觉反映;后者指人们对法律现象进行理性认识的产物,具有系统化、体系化的特征,是法律意识的高级形式,是人们对法律现象的自觉反映。

  (3)法律意识对于法的演进、法的实施和法律职业者从事实际工作都具有重要意义。

  3.法律意识对于法律的作用

  (1)在法的演进过程中,法律意识起着传承人们关于法的思想、观点和知识的作用。

  (2)在现实的法律创制过程中,法律意识也具有一定的指导作用。

  (3)在法的实施过程中,法律意识同样具有重要作用。

  ①法律职业者法律意识水平的高低决定着他们对法律精神实质的理解程度,并直接关系到他们处理案件的正确、合法与否。

  ②法律意识在公民、社会组织、政府机构遵守和执行法律规范的过程中也起着重要作用。

  4.法律意识与法律制度间的联系与区别

  (1)联系:法律意识与法律制度都是一定社会上层建筑的组成部分,都受到同一经济基础的制约,经济基础决定了它们的性质和发展变化。

  (2)区别

  ①法律意识是人们关于法律现象的思想、观念、知识和心理的总称,是社会意识的一种特殊形式,其内容不仅包括现有的法律制度,还包括作为知识的历史上的或其它国家的法律制度及有关法律的观念和心理。

  ②法律制度仅指现存有效的制度。法律意识相对独立于法律制度,可能先于法律制度存在,也可能后于法律制度而形成。


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