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法理学名师讲义之五

2009-06-07 
法的现代化;西方国家的两大法系

    法的现代化

  (一)法的现代化的涵义和分类

  1.法的现代化的涵义

  所谓法的现代化,是与社会的现代化相适应的、法的现代性因素不断增加的过程。

  2.法的现代化的分类

  依据法的现代化动力来源,可将法的现代化分为两类:

  (1)内发型现代化。所谓内发型现代化,指由社会内部自发产生的力量促使法进行的现代化,这是一种自发的、缓慢的现代化过程,社会内部的矛盾和斗争比较和缓。西方国家法的现代化大多属于内发型的。

  (2)外源型现代化,指由外部环境的影响而引发的现代化,外来因素是最初的推动力,在此过程中,社会内部的矛盾和斗争比较尖锐。法的外源型现代化有以下特点:

  ①具有被动性,即在法的外源型现代化中,现代化最初是迫于某种外来压力而进行的。

  ②具有依附性,即在外源型现代化国家中,法的现代化本身往往不具有价值,而是国家图强的一种工具,服务于国家政治、经济的变革。

  ③具有反复性,即在法的外源型现代化中,由于外来因素是最初的推动力,与固有的传统习惯之间存在激烈斗争,双方互有进退,因而表现为过程的反复性。

  (二)中国法的现代化

  1.中国法的现代化属于外源型。在鸦片战争后,面对欧洲列强的殖民压力和国内有识之士变法图强的要求,清政府不得已开始修律活动,中国法的现代化在制度层面上正式开始。

  2.中国法的现代化进程有如下特点:

  (1)从被动接受到主动选择;

  (2)从模仿民法法系到建立有中国特色社会主义法律制度;

  (3)自上而下的立法活动是中国法治现代化的主要形式;

  (4)法律意识的建立落后于法律制度,思想领域斗争激烈。

    西方国家的两大法系

  (一)法系的含义

  1.法系的涵义

  所谓法系,指根据法历史传统和外部特征的不同对法所作的分类,凡具有同一历史传统和相同外部特征的法构成一个法系。

  2.法系划分的依据:主要是法的传统

  (1)许多国家的法律,在法律技术、法律术语、法律结构、法律观念、法律方法及相应的文化背景方面是相同或相似的,可以归为一个文化类别。

  (2)在历史上,曾经存在过:印度法系;中华法系;伊斯兰法系;民法法系;普通法系。

  (3)当今世界上最有影响的是民法法系和普通法系。

  (二)民法法系和普通法系

 

民法法系

普通法系




又称大陆法系、罗马法系、法典法系、罗马­­-德意志法系,是以罗马法、特别是以19世纪初《法国民法典》为传统产生和发展起来的法律的总称。

又称普通法法系、英国法系,判例法系,英美法系。是指以英国中世纪的法律、特别是以普通法为基础和传统产生与发展起来的法律的总称。




法国、德国、葡萄牙、荷兰、非洲的埃塞俄比亚、南非、津巴布韦;亚洲的日本、泰国、土耳其;加拿大的魁北克省,美国的路易斯安那州,英国的苏格兰等。

除了英、美两国外,其他如印度、巴基斯坦、新加坡、缅甸、加拿大、澳大利亚、新西兰、马来西亚以及中国香港都属普通法系。






法律思维 演绎型思维 归纳式思维
法的渊源 法的正式渊源只是制定法 制定法、判例法都是法的正式渊源
法的分类 公法与私法 普通法与衡平法
诉讼程序 纠问制 对抗制
法典编纂 主要发展阶段都有代表性的法典 不倾向进行系统的法典编纂
法院体系法律概念法律适用技术法律观念方面也不同

 

 


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