六、关于抢劫犯罪数额的计算
抢劫信用卡后使用、消费的,其实际使用、消费的数额为抢劫数额;抢劫信用卡后未实际使用、消费的,不计数额,根据情节轻重量刑。所抢信用卡数额巨大,但未实际使用、消费或者实际使用、消费的数额未达到巨大标准的,不适用“抢劫数额巨大”的法定刑。
为抢劫其他财物,劫取机动车辆当作犯罪工具或者逃跑工具使用的,被劫取机动车辆的价值计入抢劫数额;为实施抢劫以外的其他犯罪劫取机动车辆的,以抢劫罪和实施的其他犯罪实行数罪并罚。
抢劫存折、机动车辆的数额计算,参照执行《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》的相关规定。
6、危害税收征管罪的问题:
(1)偷税罪的构成(1万以上且占应缴税款10%以上,或者因偷税被税务机关给与二次以上行政处罚又偷税);
(2)暴力抗税的处理(实施抗税行为致人重伤、死亡,构成故意伤害罪、故意杀人罪的,分别依照刑法第二百三十四条第二款、第二百三十二条的规定定罪处罚。过失致人死亡的按想像竞合从一重,只定抗税罪。与纳税人或者扣缴义务人共同实施抗税行为的,以抗税罪的共犯依法处罚。);注意:抗税罪不能由单位犯罪
(3)第204条第2款的问题——以偷税罪与骗取出口退税罪实行并罚,理论上一般认为这种情形属想象竞合犯但却并罚、因而是一立法上的特例。(纳税人缴纳税款后,采取欺骗方法,骗取所缴纳的税款的,依照【偷税罪】的规定定罪处罚;骗取税款超过所缴纳的税款部分,依照【骗取出口退税罪】的规定处罚。)
(4)发票犯罪:
犯罪对象:增值税专用发票、可以骗取出口退税、抵扣税款的发票(刑法规定的“出口退税、抵扣税款的其他发票”,是指除增值税专用发票以外的,具有出口退税、抵扣税款功能的收付款凭证或者完税凭证)、
其他发票犯罪行为:虚开、伪造、出售、购买(虚开和出售吸收―――买非法购买增值税专用发票或者购买伪造的增值税专用发票又虚开或者出售的,分别依照本法第二百零五条【虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪】、第二百零六条【伪造、出售伪造的增值税专用发票罪】、第二百零七条【非法出售增值税专用发票罪】的规定定罪处罚。)
盗窃、骗取增值税专用发票或其他发票行为的定性:(第210条——仍定盗窃罪或诈骗罪以发票的张数定罪)。
(5)行为人非法购买并使用武装部队车辆号牌,情节严重,同时不缴或者少缴应纳的车辆购置税、车辆使用税等税款,构成偷税的,应以非法买卖军用标志罪与偷税罪实行并罚
7、侵犯知识产权罪:
(1)假冒注册商标罪:(未经注册商标所有人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标,情节严重的;相同:指完全一样、视觉上基本无差别)
(2)销售假冒注册商标商品罪和生产销售伪劣产品罪的以假充真行为,属于吸收犯从一重
(3)假冒专利罪:必须是他人已有的真实有效的专利,
(一)未经许可,在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人专利号的;
(二)未经许可,在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号,使人将所涉及的技术误认为是他人专利技术的;
(三)未经许可,在合同中使用他人的专利号,使人将合同涉及的技术误认为是他人专利技术的;
(四)伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件的。
注意:如果连专利号都是是自己假造的,则不构成此罪
(4)侵犯著作权罪:此罪以营利为目的;了解罪名:销售侵权复制品罪
构罪要件:违法所得3W以上、营业金额5W以上、书的印数1000份以上;
(一)未经著作权人许可,复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的;
(二)出版他人享有专有出版权的图书的;
(三)未经录音录像制作者许可,复制发行其制作的录音录像的;
(四)制作、出售假冒他人署名的美术作品的(注意:不是诈骗罪)。
韩的个人意见:如果假冒的“他人“已经死亡的,则构成诈骗,如假冒唐伯虎的画出售
(5)侵犯商业秘密罪:
公司、企业工作人员因为职务或者业务知悉商业秘密内容后,擅自将商业秘密出卖给他人,并将非法所得据为己有或者使第三者所有的,应根据情节与主体身份,认定为贪污罪或者职务侵占罪。
商业秘密,是指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
(一)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的;
(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的;
(三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。
明知或者应知前款所列行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密的,以侵犯商业秘密论。
8、扰乱市场秩序罪:
了解些罪名(发布虚假广告罪;损害商业信誉、商品声誉罪;串通投标罪)
(1)合同诈骗罪:区分合同诈骗罪与诈骗罪时不能简单地以有无合同为标准。
合同诈骗罪中的“合同”不限于书面合同,也包括口头合同,但就合同内容而言,宜限于经济合同,即合同的文字内容是通过市场行为获得利润,这是由本罪性质决定的。基于同样的理由,至少对方当事人应是从事经营活动的市场主体,否则也难以认定为合同诈骗罪。
(2)强迫交易罪:本罪的法益主要是自愿、平等交易的市场秩序,而抢劫罪的法益是财产与人身权利;本罪的法定刑低,且情节严重才构成犯罪,抢劫罪的法定刑高,且不以情节严重为要件。这是区分本罪与抢劫罪所必须把握的两个关键点。首先,由于本罪属于破坏市场秩序的犯罪,故只有在经营或交易活动中才可能发生本罪。换言之,主体是否经常进行商业活动,或者以商业盈利为生,影响着强迫交易罪成立与否的判断。其次,本罪的暴力、胁迫的内容与程度应当低于抢劫罪。即暴力的内容不得达到轻伤程度(否则与故意伤害罪不协调),暴力、胁迫的程度不得达到抢劫与敲诈勒索的程度。最后,本罪虽然可能表现为强迫他人以不公平价格买卖商品、提供或者接受服务,但这里的“不公平价格”也只能略高于公开价格。如果以暴力、胁迫为手段,以商品交易为借口侵犯财产的,则应认定为抢劫或敲诈勒索等罪。
9、非法经营罪的扩大化问题(旧刑法中的“投机倒把罪”的变种)
A、未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;
B、买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;
C、未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货或者保险业务的;
(1)在国家规定的交易场所外非法买卖外汇、扰乱市场秩序情节严重的,定非法经营罪(1998年12月29日全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第4条);注意:必须为卖为目的的购买行为成立本罪,但单纯的购买行为 不成立本罪
★(2)非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行,严重扰乱社会秩序的,定非法经营罪。
根据1998年12月11日《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,与出版物有关的两种情形,应按非法经营罪定罪处罚:一是经营出版物的内容违法,即经营具有反动性政治内容出版物(定煽动分裂国家罪或者煽动颠覆国家政权罪)、侵权复制品(定侵犯著作权罪)、淫秽物品(定制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪或者传播淫秽物品罪)、歧视、侮辱少数民族内容的作品(定出版刊载歧视、侮辱少数民族作品罪)、以外的严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物;第二种情形:出版程序违法(资格违法),即未经国家出版主管部门批准而擅自从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务。
(3)未经国家有关部门批准,非法经营证券、期货或者保险业务的,定非法经营罪(1999年全国人大常委会《刑法修正案》第8条);
(4)违反国家规定,采取租用国际专线,私设转接设备或其他方法,擅自经营国际电信业务或者港澳台电信业务进行营利活动,扰乱电信市场管理秩序的,定非法经营罪(高法2000年4月28日《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第1条);
(5)传销或者变相传销活动,扰乱市场秩序、情节严重的,定非法经营罪(高法2001年3月29日《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》);
(6)未取得药品生产、经营许可证件和批准文号,非法生产、销售盐酸克仑特罗(即“瘦肉精”)等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品,扰乱药品市场秩序,情节严重的,以及在生产、销售的饲料中添加“瘦肉精”等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品,或者销售明知是添加有该类药品的饲料,情节严重的(最高人民法院、最高人民检察院2002年8月16日《关产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的孵释》第1条、第2条);
(7)违反国家有关盐业管理规定,非法生产、储运、销售食盐,扰乱市场秩序,情节严重的(最高人民检察院2002年9月13日《关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律
若干问题的解释》第l条):可能和生产销售不符合卫生标准的食品罪想像竞合
(8)违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定,哄抬物价、牟取暴利,严重扰乱市场秩序,违法所得数额较大或者有其他严重情节的,以非法经营罪定罪,依法从重处罚(根据最高人民法院、最高人民检察院2003年5月15日《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条);
(9) 未经国家批准擅自发行、销售彩票,构成犯罪的,以非法经营罪定罪处罚。(根据最高人民法院、最高人民检察院2005年5月11日《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》)。
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