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2013年司法考试民法考点解读:民事主体之自然人(2)

2013-01-10 
民事主体之自然人

  3.监护

  (1)法定监护:以父母为核心未成年人的法定监护人顺序:(同样适用于未成年的精神病人)

  ① 父母——父母离婚后,父母双方均为监护人,不是指与未成年子女共同生活的一方为监护人。因为监护人是一种身份,这种身份不因离婚而改变。父母离异后取消一方监护的情形:犯罪、虐待、明显不利

  ② 祖父母、外祖父母

  ③ (成年)兄、姐

  ④ 其他亲属、朋友,经未成年人父母所在单位或未成年人住所地居、村委会同意(自愿)

  ⑤ 未成年人父母所在单位或未成年人住所地居委会、村委会或民政部门注意:除父母之外,其他有监护资格的人可以协议确定监护人。

  以上监护有顺序,但同一顺序没有人数限制精神病人的法定监护人顺序:

  ① 配偶 ② 父母 ③ 成年子女④ 其他近亲属:祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、兄弟姐妹⑤ 其他亲属、朋友,经精神病人所在单位或住所地居委会、村委会同意⑥ 精神病人所在单位或住所地居委会、村委会或民政部门委托监护必须有明确的委托协议,因此学校、幼儿园对孩子没有任何监护的关系,只是教育与被教育、管理与被管理的关系,因为监护是一种身份关系学校、幼儿园对孩子侵权或被侵权承担责任,是按过错来承担侵权责任

  (2)指定监护的特殊问题对担任监护人有争议的,由未成年人的父、母的所在单位或精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。

  对指定监护不服可以诉讼由人民法院指定,但前款是必经前置程序。(法院指定有顺序要求)

  监护人被指定后,不得自行变更。擅自变更的,由原被指定的监护人和变更后的监护人承担(连带的)监护责任。

  前一顺序有监护资格的人无监护能力或者对被监护人明显不利的,人民法院可以根据对被监护人有利的原则,从后一顺序有监护资格的人中择优确定。被监护人有识别能力的,应视情况征求被监护人的意见。 监护人可以是一人,也可以是同一顺序中的数人。

  (3)监护人的职责与法律责任

  ① 除为被监护人的利益外,不得处理被监护人的财产(――比如监护人用被监护人的钱买房子,并不是房屋买卖合同无效,而是买的房子归被监护人所有)

  ② 监护人不明时:由顺序在前的且有监护能力的人承担责任。

  ③ 被监护人侵权时,监护人尽了监护责任的,可以适当减轻他的民事责任。(前提是被减轻的部分必须有人来承担,如果没有,则监护人即使尽了监护责任,也要承担全部责任)

  ④ 侵权行为发生时行为人未满18周岁的,在诉讼时已满18周岁,并有经济能力的,应当承担民事责任;行为人没有经济能力的,应当适当赔偿。

  侵权时以满18周岁的,原则上由本人承担;但无经济收入的,抚养人先行垫付。

  ⑤ 监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人。被监护人的侵权行为需要承担民事责任的,应当由监护人承担,但另有约定的除外;被委托人确有过错的,负连带责任。

  法定监护人与受托监护人对责任承担的协议只对内部有效

  ⑥ 擅自变更指定监护人的,此时由变更前后的监护人承担责任。

  ⑦ 父母离婚后的责任承担:不是平行责任,而是有先后之分的A. 同该子女共同生活的一方独立承担责任;

  B. 惟前者不能独立承担的,另一方才与其共同分担。

  由此可见,父母双方承担的是一种“补充性赔偿责任”。

  注意:但不可把这种关系说成“与子女共同生活的一方承担主要责任,另一方承担次要责任。”

  4.宣告失踪

  (1)条件:下落不明满两年;

  A、有失踪的事实B、上述事实持续满2年

  (2)期间的计算方法:

  起算点:从事故发生之日或音讯消逝之日的次日起算;

  战争期间失踪的,从战争结束之日起算。

  期间的最后一天是星期日或者其他法定休假日的,以休假日的次日为期间的最后一天 期间的最后一天的截止时间为二十四点。有业务时间的,到停止业务活动的时间截止公告期:民事诉讼法已经规定公告期为三个月,应以三个月为准。

  (3)申请人申请宣告失踪的利害关系人,包括被申请宣告失踪人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女以及其他与被申请人有民事权利义务关系的人(债权人、债务人、合伙人),申请宣告失踪没有先后顺序

  (4)代管人失踪人的财产由他的配偶、父母 、成年子女或者关系密切的其他亲属、朋友代管。

  代管人没有先后顺序,代管有争议的,没有以上规定的人或者以上规定的人无能力代管的,由人民法院指定的人代管。

  ◆ 不能担任财产代管人的:无行为能力人、限制行为能力人、对失踪人财产不利的人。

  注意:无民事行为能力人、限制民事行为能力人失踪的,其监护人即为财产代管人。失踪人所欠税款、债务和应付的其他费用,由代管人从失踪人的财产中支付。

  涉及失踪人民事诉讼时,代管人直接以自己的名义作为诉讼的原告或被告

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