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问题在过去的三、四十年里,随着开发项目越来越大、越来越复杂,争端的影响及其复杂性也增强了。争端是否来自于简单的、不充分的采购过程或是施工过程本身管理不善,都是特别复杂的问题,很少有人能全面地了解。
争端产生的事实指出争端双方处于冲突之中。解决争端的任何企图都可能是有反作用的,特别是如果这些企图非常墨守法规的话。这些争端有的来自于协议文件中内在复杂性,有的来自于协议文件必然不可能没有差错,也有的来自于倡导者和专家们的行为(参照FIDIC有关专家的政策声明)。所有这些困难都会导致补救措施实施的拖延,经常是导致增加成本、资源,以及导致对业主和咨询工程师双方的利益的损害。
在敌对的方式中,双方的态度很快会强硬起来。如果ADR方法(解决争端的替代方法)没有作为强制性步骤写入合同中的话,那么到这时再使用ADR方法就显得太晚,以致于不能缓解双方顽固的态度了。
有许多解决争端的模式用来减少双方的敌对行为。它们可以通过收集到的解决争端的替代方法(ADR)以及包括谈判、协调、调解、和解、争端调解委员会和小型审理等各种方法起作用。各种方法定义上可能会有所不同,以致于在一个国家称作调解的方法在另一个国家叫作和解,不过这种不同在原则上并不重要,相反,在本文中,诉讼和仲裁都是敌对的方法。
所有替代的方法都可能是经双方同意的,但不具备诉讼和仲裁那样的法律效力。它们同样准备用于多方争端的解决。
在有些情况下法院判决的方法可能比协商方法更适合,比如在法定的或工程的各种方法都不能挽回的情况下,诉讼和仲裁是最终性的、对双方都有约束力的方法。应该强调的是,如果双方达成了解决争端协议,一旦出现问题由法庭出面,那么调解或和解的结果也可能会更有强制性。另一方面,诉讼或仲裁的结果是不确定的,其中被认定为有错的一方将被判为“错误”,但“正确”的合法答案可能并不存在。
在许多国家里,大法官们都积极鼓励使用替代的争端解决方法(ADR)处理复杂的争端,而不鼓励采取诉讼和仲裁的方法,特别是开发项目的建设中产生的争端更宜于采用ADR方法步骤。
理论说明如果避免争端的任何方法都失败了,而争端产生了,那么在解决争端中采取敌对的、不利的行为通常是有反作用的。特别是当这个争端相当复杂时,它经常会拖延补救措施的实施、增加成本、导致不利和不必要地浪费资源。它也会不必要地损害双方实力,影响双方在将来运作的能力。所有结果都有害于双方,特别是危害社会。
政策FIDIC建议它的会员协会支持采用解决争端的替代方法以减少由争端而引起的敌对环境的各种步骤。
不论采用何种解决争端的步骤,都必须全部告知咨询工程师的职业保障承保人,并且所有各方应接受他们参与谈判。