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2003年国家司法考试(试卷一)真题及答案解析(3)

2010-07-23 

  51.甲公司作为招标人,就一工程项目通过媒体发布招标公告。乙公司向甲公司寄发了投标书。后乙公司中标,甲公司向乙公司寄发了中标通知书。下列关于该事例的表述哪些是错误的?

  A.乙公司向甲公司寄发投标书的行为属于要约行为

  B.自中标通知书到达乙公司时起,甲乙之间的合同成立

  C.中标通知书寄出后,甲公司如确有特殊情况可以修改部分中标项目而无须承担法律责任

  D.乙公司中标后经招标人同意可以将中标项目分包给他人,并由分包人对招标人负责

  【答 案】B C D

  【知识点】招标合同与分包人的法律责任

  【详 解】根据《招标投标法》第45条:“中标人确定后,招标人应当向中标人发出中标通知书,并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后,招标人改变中标结果的,或者中标人放弃中标项目的,应当依法承担法律责任。”由此可见,中标通知书是承诺,而且其生效采取发信主义。第46条:“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。招标文件要求中标人提交履约保证金的,中标人应当提交。”由此可见,合同的成立是书面的招标合同的签订。第48条:“中标人应当按照合同约定履行义务,完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目,也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。中标人按照合同约定或者经招标人同意,可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件,并不得再次分包。中标人应当就分包项目向招标人负责,接受分包的人就分包项目承担连带责任。”由此可见,分包必须符合严格的限定条件,而且中标人仍应就分包项目向招标人负责。

  52.商业银行出现信用危机严重影响存款人利益时,可由中央银行对其实行接管。下列有关商业银行接管的表述,哪些符合我国现行法律的规定?

  A.非经接管程序,商业银行不得解散或破产

  B.实行接管后,商业银行的债权债务由接管组织概括承受

  C.接管的期限最长不超过2年

  D.自接管之日起,由接管组织行使商业银行的经营管理权力

  【答 案】C D

  【知识点】商业银行的接管

  【详 解】根据《商业银行法》第64条:“商业银行已经或者可能发生信用危机,严重影响存款人的利益时,中国人民银行可以对该银行实行接管。接管的目的是对被接管的商业银行采取必要措施,以保护存款人的利益,恢复商业银行的正常经营能力。被接管的商业银行的债权债务关系不因接管而变化。”第66条:“接管自接管决定实施之日起开始。自接管开始之日起,由接管组织行使商业银行的经营管理权力。”第67条:“接管期限届满,中国人民银行可以决定延期,但接管期限最长不得超过二年。”

  53.2003年8月,由于天气干旱,农民甲的农作物缺水,甲便将某化肥厂排放的污水引入自己的农田灌溉,结果造成农作物死亡,甲要求化肥厂承担赔偿责任。下列关于此案的说法哪些是正确的?

  A.根据无过错原则,化肥厂应承担赔偿责任

  B.甲可以直接以化肥厂为被告提起诉讼

  C.化肥厂须举证证明损害是由甲自己的行为造成的方可免责

  D.甲提起诉讼的最后期限为2006年8月

  【答 案】B C D

  【知识点】环境污染损害民事责任

  【详 解】根据《环境保护法》第41条:“ 造成环境污染危害的,有责任排除危害,并对直接受到损害的单位或者个人赔偿损失。赔偿责任和赔偿金额的纠纷,可以根据当事人的请求,由环境保护行政主管部门或者其他依照法律规定行使环境监督管理权的部门处理;当事人对处理决定不服的,可以向人民法院起诉。当事人也可以直接向人民法院起诉。完全由于不可抗拒的自然灾害,并经及时采取合理措施,仍然不能避免造成环境污染损害的,免予承担责任。”第42条:“ 因环境污染损害赔偿提起诉讼的时效期间为三年,从当事人知道或者应当知道受到污染损害时起计算。” 环境污染损害民事责任是一种特殊的侵权责任,实行举证责任倒置。除了上述第41条规定的免责事由外,如果致害人能证明损害是受害人自身造成的或完全是因为第三人造成的,也可免责。

  54.证券发行中因虚假陈述致使投资者在证券投资中遭受损失的,发行人、承销商应承担赔偿责任,下列哪些人应负连带赔偿责任?

  A.发行人的董事、监事、经理

  B.承销商的董事、监事、经理

  C.出具证券投资咨询意见的咨询机构

  D.出具法律意见书的律师事务所

  【答 案】ABD

  【知识点】限制和禁止的证券交易行为

  【详 解】根据《证券法》第63条:“发行人、承销的证券公司公告招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告,存在虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏,致使投资者在证券交易中遭受损失的,发行人、承销的证券公司应当承担赔偿责任,发行人、承销的证券公司的负有责任的董事、监事、经理应当承担连带赔偿责任。”

  55.甲股份有限公司债券上市交易后因出现法定情形被暂停上市。下列哪些表述符合暂停上市的规定?

  A.甲公司最近2年连续亏损

  B.甲公司的法定代表人发生变更

  C.甲公司发生重大违法行为

  D.甲公司未按照公司债券募集办法的规定履行义务

  【答 案】A C D

  【知识点】债券上市

  【详 解】根据《证券法》第55条:“公司债券上市交易后,公司有下列情形之一的,由国务院证券监督管理机构决定暂停其公司债券上市交易:(一)公司有重大违法行为;(二)公司情况发生重大变化不符合公司债券上市条件;(三)公司债券所募集资金不按照审批机关批准的用途使用;(四)未按照公司债券募集办法履行义务;(五)公司最近二年连续亏损。”

  56.根据《证券法》和《公司法》的规定,下列关于证券交易限制情形的表述哪些是正确的?

  A.发行人所持股票,在公司成立之日起3年内不得转让

  B.公司董事、经理、监事在任职期间不得转让本公司股票

  C.持有一个公司已发行股份5%的股东,其股票在买入后6个月内不得卖出

  D.公司绝对控股的股东,其股票于购入之日起1年内不得转让

  【答 案】A B

  【知识点】证券交易限制

  【详 解】根据《公司法》第147条:“发行人持有的本公司股份,自公司成立之日起3年内不得转让。公司董事、经理、监事应当向公司申报所持有的本公司的股份,并在任职期间内不得转让。”根据《证券法》第41条:“持有一个股份有限公司已发行的股份百分之五的股东,应当在其持股数额达到该比例之日起三日内向该公司报告,公司必须在接到报告之日起三日内向国务院证券监督管理机构报告;属于上市公司的,应当同时向证券交易所报告。第42条:”前条规定的股东,将其所持有的该公司的股票在买入后六个月内卖出,或者在卖出后六个月内又买入,由此所得收益归该公司所有,公司董事会应当收回该股东所得收益。但是,证券公司因包销购入售后剩余股票而持有百分之五以上股份的,卖出该股票时不受六个月时间限制。公司董事会不按照前款规定执行的,其他股东有权要求董事会执行。公司董事会不按照第一款的规定执行,致使公司遭受损害的,负有责任的董事依法承担连带赔偿责任。“

  57.甲国政府与乙国“绿宝”公司在乙国订立了一项环保开发合同,合同履行过程中出现纠纷。“绿宝”公司以甲国政府没有及时按照合同支付有关款项为由诉至乙国法院,甲国政府派代表向法院阐述了甲国一贯坚持的绝对豁免主义立场。如果乙国是采取相对豁免主义的国家,根据目前的国际法规则和实践,下列哪些表述是正确的?

  A.甲国政府订立上述合同行为本身,是一种商业活动,已构成对其国家豁免权的放弃,乙国法院可以管辖

  B.甲国政府派代表向法院作出说明,这一事实不意味着甲国已放弃在此诉讼中的国家豁免权

  C.即使甲国在其他案件上曾经接受过乙国法院的管辖,也不能意味着,乙国法院在此案中当然地可以管辖

  D.乙国法院作出缺席判决后,甲国要求乙国宣布该判决无效。甲国这一行为表明,甲国此前已接受了乙国法院的管辖

  【答 案】BC

  【知识点】国家主权豁免

  【详 解】国家主权豁免是指国家的行为和财产不受或免受他国的管辖。相关规则可以概括为如下几点:(1)实践中,国家主权主要表现在司法豁免方面,包括一国不得对他国的国家行为和财产进行管辖,不得受理以外国国家作为被告或外国国家行为作为诉由的诉讼,除非经该国同意;外国法院非经该国同意不得对该国国家财产实施扣押、查封等强制执行措施,可以概括为管辖豁免、诉讼程序豁免、执行豁免三层。(2)国家豁免权可以通过明示和默示的方式自愿放弃,明示的方式主要是指国家或其授权的代表通过条约、合同、其他正式文件或声明等明白的语言文字表达方式放弃豁免,默示方式通常是指国家通过在外国法院的与特定诉讼直接有关的积极行为表示放弃豁免而接受外国法院的管辖,包括作为原告起诉、正式出庭应诉、提起反诉、作为利害关系人介入诉讼等。放弃一项豁免或一个特定诉讼的豁免不意味着放弃另一项豁免。如放弃管辖豁免不意味着放弃了执行豁免。(3)国家在外国领土内从事商业活动本身不意味着豁免的放弃,国家或其授权的代表为主张或重申国家的豁免权,对外国法院的管辖做出反应,出庭阐述立场,或要求外国法院宣布判决或裁决无效,都不构成豁免的默示放弃。

  根据上述规则,A项属于一国在他国领土内从事商业活动,这种活动本身不构成豁免的放弃,故A项错误;B项属于国家或其授权的代表出庭主张豁免本身不构成主权豁免的放弃,故B项正确;C项豁免的放弃需要针对个案进行,不能以在某一案件中放弃了豁免就视为在所有以后的案件中都放弃了主权豁免,故C项正确;D项错误,因为一国主张他国法院判决无效的行为不能视为该国此前已放弃了主权豁免。

  58.假设甲、乙两国自愿经过谈判、签署和批准程序,缔结了一项条约。该条约内容包括:出于两国的共同利益。甲国将本国领土提供给乙国的军事力量使用,用来攻击并消灭丙国国内的某个种族。根据国际法,下列哪些说法是错误的?

  A.由于双方平等自愿缔约,满足条约成立的实质要件,因此该条约是合法有效的

  B.由于条约经过合法的缔结程序,因此该条约是合法有效的

  C.如果该条约的上述内容得到丙国同意,则缔约行为的不法性可以排除

  D.如果该条约的上述内容被实施,则乙国的行为构成国际不法行为,甲国的行为不构成不法行为

  【答 案】ABCD

  【知识点】条约成立的实质要件

  【详 解】根据《维也纳条约法公约》和国际法基本原则,一项条约要合法有效须具备如下几个条件:(1)具有缔约能力和缔约权,即国际法主体方具有缔约能力,非国际法主体没有普遍地合法缔结条约的资格,缔约权是指具有缔约能力的主体根据其内部的规则,赋予某个机关或个人对外缔结条约的权限,即主体要合格;(2)自由同意,即缔约方须自由地表示同意,类似于合同法上的意思表示真实;(3)符合强行法规则,强行法是为了整个国际社会的利益而存在的,是国际社会全体公认为不能违背、并且以后只能以同等性质的规则才能变更的规则,个别国家不能以国家间的条约排除其效力和适用,国际法基本原则是典型的国际强行法。

  根据上述规则,本题中甲乙两国间签订的条约尽管从主体方面是合格的,都是有缔约能力和缔约权的国家,两国也都属自由同意,符合条约成立有效的前两个要件,但两国签订条约的目的是对他国使用武力和进行种族灭绝,这既违反了不使用武力原则,又构成种族灭绝的国际罪行,属于违反国际强行法的条约,因此条约肯定是无效的,不成立的。因此,AB两项是显而易见的错误选项,C项较具有迷惑性,根据国际法律责任的知识,一国的国家不当行为会导致国际法律责任,但这种不当性可因受害国的同意而排除,但要主意这里的同意须是以致害国的行为不违反强行法为限,如果致害国的行为是违反国际强行法的行为,即使受害国同意,也不能排除致害国行为的不当性(不法性),因此,C项是错误的。D项错误,是因为甲国尽管没有积极的致害行为,但其在明知的情况下提供土地给乙国用于违反国际法的目的的行为也是国际不法行为,也要承担国际责任,这一点类似于民法上的共同侵权。因此本题四个说法都是错误的。

  59.甲国发射的气象卫星“雷公号”撞上了乙国飞行的遥感卫星“神眼号”,造成“神眼号”卫星坠落。“神眼号”的碎片撞上了丙国境内正在飞行的丙国民航飞机,造成该飞机坠落。同时卫星碎片还将丙国地面的一个行人砸死。甲乙丙三国都是外空一系列公约的当事国。根据外空法的有关制度,下列哪些表述是正确的?

  A.甲乙两国对卫星碎片造成的丙国行人的损害应承担绝对责任

  B.甲乙两国对卫星碎片带来的丙国飞机的损害应承担绝对责任

  C.对于卫星碎片造成的丙国飞机的坠落,甲乙丙三国应各自承担过错责任

  D.对于“雷公号”和“神眼号”的相撞,甲乙两国应根据各自的过错,承担相应的责任

  【答 案】ABD

  【知识点】外空活动的责任制度

  【详 解】根据1972年《空间物体造成损害的国际责任公约》(简称责任公约),发射国对其空间物体造成他国损害的责任制度可以概括为四点:(1)发射物在地球表面或给飞行中的飞机造成的损害的,发射国应负赔偿的绝对责任;(2)发射物在地球表面以外的其他任何地方(主要是外空)给他国的空间物体、宇航员、或其他财产造成损害的,发射国应负赔偿的过失责任;(3)甲国发射物在地球表面以外的地方(外层空间)对乙国的空间物体造成损害,并因此对地球表面的丙国人员、财产,包括飞行中的飞机造成损害的,则甲乙两国对丙国负绝对责任;(4)甲国发射物在地球表面以外的地方(外层空间)对乙国的空间物体造成损害,并因此对丙国在外空的空间物体、人员、财产造成损害的,则甲乙两国依各自的过失承担相应的责任。

  因此,根据上述规则的第3项,甲国的“雷公号”与乙国的“神眼号”在外空发生碰撞,由此对地球表面的丙国飞行中的飞机和地面人员造成损害,则甲依两国应对丙国的损害承担绝对的赔偿责任,因此AB选项正确,而C项错误;根据上述规则第2项,“雷公号”和“神眼号”的相撞属于在外空发生的碰撞,适用过失责任,因此D项正确。

  60.甲乙两国都是维也纳外交关系公约的缔约国。赵某为甲国派驻乙国的商务参赞。在乙国任职期间,赵某遇到的下列哪些争议可以由乙国法院管辖?

  A.赵某以使馆的名义,向乙国某公司购买一栋房屋,因欠款而被售房公司起诉

  B.赵某在乙国的叔叔去世,其遗嘱言明将一栋位于乙国的楼房由赵某继承,但其叔叔之子对此有异议,而诉诸法院

  C.赵某工作之余,为乙国一学生教授外语并收取酬金,但其未能如约按时辅导该学生,该学生诉诸法院,要求其承担违约责任

  D.赵某与使馆的另一位参赞李某,因国内债务问题发生纠纷,李某试图将此纠纷诉诸乙国法院解决

  【答 案】BC

  【知识点】外交特权与豁免-外交人员的司法管辖豁免及其例外

  【详 解】根据《维也纳外交关系公约》,参赞同使馆的馆长、武官、秘书、随员都属于外交人员的范畴,这些外交人员在接受国享有民事管辖豁免,即非经该外交人员的派遣国的同意,接受国法院一般不得对涉及外交人员的民商事案件进行管辖,包括不进行审判和处罚,也不采取强制执行措施,但有如下一些例外:(1)外交人员在接受国境内的私有不动产物权的诉讼,但外交人员若代表派遣国为使馆用途而置有的不动产引起的诉讼仍享有豁免;(2)外交人员以私人身份作为遗嘱执行人、遗产管理人、继承人或受赠人引起的继承诉讼;(3)外交人员在接受国内在公务范围以外所从事之专业或商务活动的诉讼;(4)外交人员主动起诉而引起的与该诉讼直接有关的反诉。也就是说,在上述四种情况下的民事诉讼,接受国法院可以行使管辖权,外交人员不享有豁免。

  根据上述规则,A项不属于外交官在接受国境内的私有不动产物权引发的诉讼,而属于代表派遣国而置有的不动产,应享有豁免;B项属于外交人员在接受国境内作为遗产继承人引发的诉讼,不享有豁免;C项属于外交人员在公务范围以外从事的专业或商务活动引发的诉讼,不能享有豁免;D项两个外交官在其派遣国的债务纠纷,不属于上面四种例外的范畴,因此,仍然享有豁免,接受国法院对此无管辖权。

  61.人民法院处理涉外民商事案件会碰到依据我国法律中冲突规范的规定应当适用外国法的情况。对于应当适用的外国法律,人民法院可以通过下列哪些途径查明?

  A.由当事人提供

  B.由该国驻我国使馆提供

  C.由我国驻该外国使领馆提供

  D.由中外法律专家提供

  【答 案】ABCD

  【知识点】外国法查明的途径-我国的规定

  【详 解】根据最高人民法院1988年《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第193条的规定,我国法院在审理涉外案件时,根据本国冲突规范的指引,对于应当适用的外国法律,可通过下列途径查明:(1)由当事人提供;(2)由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供;(3)由我国驻该国使领馆提供;(4)由该国驻我国使馆提供;(5)由中外法律专家提供。因此,本题ABCD都是正确的。

  62.王某系已取得美国国籍且在纽约有住所的华人,1996年2月回中国探亲期间病故于上海,未留遗嘱。王某在上海遗有1栋别墅和200万元人民币的存款,在美国纽约遗有1套公寓房、2家商店、3辆汽车、若干存款。王某在纽约没有亲属,其在上海的亲属因继承王某遗产发生争议,诉至上海某人民法院。根据国家私法规则,我国法院应适用下列哪些法律审理这一案件?

  A.在纽约州的财产适用纽约州法律

  B.在上海的财产适用中国法律

  C.遗产中的动产适用纽约州法律

  D.遗产中的不动产适用不动产所在地法律

  【答 案】CD

  【知识点】涉外继承的法律适用-我国的有关规定

  【详 解】首先本题中提到王某是一个美籍华人,表明主体是外国人,同时作为继承的标的物遗产有的在国内,有的在国外,说明客体涉外,这显然属于涉外继承关系。同时题干中又提到王某死亡时没有留下遗嘱,表明该继承是法定继承而不是遗嘱继承,根据我国1985年4月10日通过的《继承法》第36条规定:“中国公民继承在中华人民共和国境外的遗产或者继承在中华人民共和国境内的外国人的遗产,动产适用被继承人住所地法律,不动产适用不动产所在地法律”,以及1986年《民法通则》第149条的进一步规定:“遗产的法定继承,动产适用被继承人死亡时住所地法律,不动产适用不动产所在地法律。”CD是正确答案。

  本题中,被继承人王某死亡时的住所地在纽约,而不是在上海,尽管他在上海有别墅,但别墅并不一定是法律意义上的住所,因为法律意义上的住所不但要有居住事实而且要有久居的意思,而这两点都是题中所没有告诉我们的,所以上海的别墅只能归入法律上的不动产的范畴,而不能视为住所。因此被继承人死亡时的住所地法应当是纽约州的法律。A项错误是因为王某的遗产无论是在纽约的还是在上海的,都既有不动产,又有动产,我国的法定继承实行区别制,即将遗产区分为动产和不动产,分别适用不同的法律。因此,AB项不区分动产与不动产统一适用一个地方的法律是错误的。

  63.荷兰人迈克在中国工作期间被一同事过失伤害。因双方就损害赔偿标准达不成协议,迈克向工作所在地某人民法院提起诉讼,他可以委托下列哪些人为其诉讼代理人?

  A.荷兰人

  B.以律师身份担任诉讼代理人的荷兰律师

  C.以非律师身份担任诉讼代理人的荷兰律师

  D.以个人名义出任诉讼代理人的荷兰驻华使领馆官员

  【答 案】ACD

  【知识点】国际民事诉讼中的诉讼代理

  【详 解】根据我国《民事诉讼法》第241条及其司法解释308条、309条,外国人在我国法院参与诉讼时,可以亲自进行,也有权通过一定程序委托我国的律师或其他公民代为进行,需要委托律师代理诉讼的,必须委托我国律师代为诉讼,也可以委托其本国人及其本国律师以非律师身份担任诉讼代理人,还可以委托其本国驻华使领馆官员以个人名义担任诉讼代理人,当然其也可以委托中国公民担任其诉讼代理人,因此本题正确答案是ACD.B项错在荷兰律师不能以律师身份作为荷兰人麦克在中国的诉讼代理人。

  64.按照我国《民法通则》及其司法解释的规定,父母子女相互之间的扶养、夫妻相互之间的扶养以及其他有扶养关系的人之间的扶养,应当适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律。下列哪些国家可以视为与被扶养人有最密切联系的国家?

  A.扶养人和被扶养人的国籍国

  B.扶养人和被扶养人的住所地国

  C.扶养人和被扶养人的居所地国

  D.供养被扶养人的财产所在地国

  【答 案】ABD

  【知识点】涉外扶养的法律适用-我国的有关规定

  【详 解】我国对涉外扶养的立法规定体现在《民法通则》第148条的规定上,该条规定:“扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律。”在司法解释层面,1988年最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)第190条规定:“父母子女相互之间的扶养、夫妻相互之间的扶养以及其他有扶养关系的人之间的扶养,应当适用与被扶养人有最密切联系国家的法律。扶养人和被扶养人的国籍、住所以及供养被扶养人的财产所在地,均可视为与被扶养人有最密切的关系。”根据该司法解释的规定,本题正确答案是ABD.B项没有法律依据。

  65.中国法院就一家中国公司和一家瑞士公司之间的技术转让纠纷作出判决。判决发生效力后,瑞士公司拒不执行法院判决,而且该公司在中国既无办事机构、分支机构和代理机构,也无财产。关于该判决的承认和执行,下列选项中的哪些表述是正确的?

  A.中国公司直接向有管辖权的瑞士法院申请承认和执行

  B.中国公司向国际法院申请承认和执行

  C.由人民法院依照我国缔结或者参加的国际条约的规定,请求瑞士法院承认和执行

  D.由人民法院直接采取强制措施执行

  【答 案】AC

  【知识点】国际司法协助-外国法院民商事判决裁定的承认与执行

  【详 解】关于我国法院民商事判决在外国承认和执行,我国《民事诉讼法》第266条规定:“我国法院作出的已经发生法律效力的判决、裁定,如果被执行人或者其财产不在我国领域内,当事人请求执行的,可以由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行,也可以由我国法院依照我国缔结或者参加的国际条约的规定,或者按照互惠原则,请求外国法院承认和执行。” 根据这条规定,AC是正确答案。B项错在国际法院的诉讼管辖权只涉及公法意义上的国家间的争端,不涉及私法意义上的民商事争议,且国际法院没有强制执行权,国际法院做出的判决需要通过联合国安理会的机制来保证实施。D项错误,因为一国法院的司法权的行使通常具有严格的地域性,仅限于本国境内,本题中,被执行人在我国既无办事机构、分支机构和代理机构,又无财产,我国人民法院不可能直接在境内采取强制执行措施,同时根据司法权的地域性,又不能到别的国家直接采取强制执行措施,因此,D项错误。

  66.《联合国国际货物销售合同公约》适用于下列哪些合同?

  A.营业地在不同缔约国的当事人之间所订立的货物销售合同

  B.住所地在不同缔约国的当事人之间所订立的货物销售合同

  C.具有不同缔约国国籍的当事人之间所订立的货物销售合同

  D.在国际私法规则导致适用某一缔约国法律的条件下,营业地在不同国家的当事人之间所订立的货物销售合同

  【答 案】AD

  【知识点】《联合国国际货物销售合同公约》的适用范围

  【详 解】《公约》的适用首先要注意“营业地主义”,即公约通常适用于营业地在不同缔约国的当事人之间所订立的货物销售合同,而不考虑当事人双方是否具有同一国籍。也就是说即使交易的买卖双方为同一国家的公司企业,只要卖方的营业地与买方的营业地不在同一国家,公约就适用。相反,虽然买卖双方为不同国家的公司企业,但交易时双方营业地在同一国家,公约仍不适用。如果交易一方有多个营业所,以哪一个营业所来判断跨国性呢?公约规定,以与交易有最密切联系的营业所为判断依据。因此,A项正确。BC项错误,因为公约坚持的是“营业地标准”,而不是“住所地标准”、“国籍标准”。D项实际上是关于公约扩大适用的规定,根据公约规定,营业地在不同国家的当事人之间所订立的货物销售合同,如果国际私法规则导致适用某一公约缔约国的法律,尽管当事人双方营业所所在国有一个不是或两个都不是公约缔约国,公约照样适用于该合同,这就是所谓“扩大适用”。故D项也是正确的。

  67.假设甲国为《保护文学艺术作品伯尔尼公约》的成员国,乙国为非成员国。依该公约的规定,下列哪些作品可以享有国民待遇?

  A.甲国公民在甲国和乙国同时出版的文学作品

  B.乙国公民首先在甲国出版的文学作品

  C.在甲国有住所的乙国公民的文学作品

  D.乙国公民在乙国发表的文学作品

  【答 案】ABC

  【知识点】国际知识产权法-《伯尔尼公约》-双国籍国民待遇

  【详 解】根据《伯尔尼公约》规定,对文学艺术作品的版权保护实行“双国籍国民待遇”原则:(1)“作者国籍标准”,又包括两层含义,其一只要是公约成员国的国民,其作品无论是否出版,在各成员国均享有国民待遇;其二如果是非成员国的国民,只要在成员国境内有惯常居所的,其作品无论是否出版,也同样在一切成员国享有国民待遇,这两种情况都是“作者国籍标准”,也被称为“人身标准”。(2)“作品国籍标准”,即非公约成员国国民,只要其作品首先在某一个成员国出版,或者同时在一个成员国和非成员国出版,也应在一切成员国中享有国民待遇,这也被称为“地理标准”。

  根据上述规定,甲国由于是公约缔约国,其本国公民出版的作品根据“作者国籍”标准当然享有国民待遇,故A项正确;乙国虽不是公约缔约国,但乙国公民首先在缔约国甲国发表的作品根据“作品国籍标准”,也应享有国民待遇,故B项正确;在缔约国甲国有住所的乙国公民的作品根据“作者国籍标准”也应享有国民待遇,故C项正确;D项不享有国民待遇,因为该乙国公民既没有在公约缔约国拥有住所,作品有没有首先在公约缔约国发表,既不符合“作者国籍标准”,又不符合“作品国籍标准”,故不能享有国民待遇。

  68.A国某公司以CIF价与中国某公司签订了向中国出口食品2000箱的合同,A国公司在货物装运后,凭已装船清洁提单和已投保一切险及战争险的保险单,向银行办理了结汇,货到目的港后经复验发现,该批货物中的342箱食品所含的沙门氏细菌超过进口国的标准,中国公司只实收1995箱货物,短少5箱。下列选项哪些说法是正确的?

  A.对于细菌超过标准的货物,中国公司应向A国公司索赔

  B.对短少的货物,中国公司应向A国公司索赔

  C.对短少的货物,中国公司应向承运人索赔

  D.对细菌超过标准的货物,中国公司可以要求减少价金,但不能要求损害赔偿

  【答 案】AC

  【知识点】国际货物买卖中卖方的品质担保义务、承运人的责任及免责事项、提单的性质、CIF下货物风险转移、保险公司的责任及免责

  【详 解】首先搞清楚本题中的损失有两项:一是部分货物中的细菌超标,二是货物数量短少。前一损失属于货物的固有缺陷,根据海牙规则中规定的承运人的17项免责,以及我国《海商法》第51条第(九)项、第243条第(二)项,这种损失既不能要求承运人承担责任也不能要求保险公司承担责任,因为它属于承运人的免责事项和保险公司的除外责任事项,那么这个损失只能向出卖方索赔,因为出卖方未交付品质合格的货物,违反了卖方的品质担保义务。那么对该损失能否依据贸易术语CIF的风险转移规则由买方来承担呢?答案是不能,因为货物风险转移的前提是买方交货时所交货物是符合合同约定的,如果交货前卖方已经违约(货物品质有瑕疵),则风险不转移。故A项是正确的。

  对后一损失,货物短少买方不能向卖方索赔,因为承运人签发了2000箱货物清洁提单,表明承运人已收到托运人(卖方A国公司)交付的2000箱货物,也表明托运人按合同约定数量完成交货义务,而且提单的这项记载在收货人和承运人之间是最终证据,因此不能向托运人(卖方)索赔,题中没有提供承运人可以对此免责的事由,因此,B项错误,C项正确。D项错在中国公司不但可以要求减少价金,还可以要求损害赔偿,因为根据《联合国国际货物销售合同公约》的规定,买卖双方在对方违约时采用任何其他救济手段都不影响守约方要求损害赔偿的权利,这也是各国合同法的通常规定。

  69.下列世界贸易组织成员国外商投资法律中的哪些规定违反了与贸易有关的投资措施协议的要求?

  A.在合资企业中,本地股权应占51%以上

  B.合资企业所需原材料应优先从国内购买

  C.合资企业进口货值不得超过当年度出口货值

  D.合资企业必须提供外汇平衡的保证

  【答 案】BCD

  【知识点】《与贸易有关的投资措施协议》禁止的措施类型

  【详 解】虽然投资问题现在还没有正式纳入世界贸易组织(WTO)谈判的正式议题,但是在1987-1995年的乌拉圭回合谈判中,一些对国际贸易正常流向产生扭曲作用的“投资措施”问题已被列入谈判议题,所谓“投资措施”是东道国调整外商投资的各种法律法规、政策的总称,如发展中国家为鼓励外商投资企业出口赚取外汇,常规定出口产品比例作为外商投资企业获得优惠待遇的条件,或直接规定外商投资企业的产品必须有多少比例出口,这种投资措施被发达国家认为对全球贸易的自由化产生了人为的扭曲作用,因而要求发展中国家废除,《与贸易有关的投资措施协议》(简称《TRIMS》)正是基于这种考虑而制订的,根据《TRIMS》的规定,BCD均属于该协议禁止的“与贸易有关的投资措施”。A项属于“当地股权要求”,是各国调整外商投资的常用手段,尽管属于投资措施,但对国际贸易的流向没有直接的或间接的扭曲作用,因此,不属于《TRIMS》禁止的与贸易有关的投资措施。

  70.中国甲公司从美国乙公司进口一批水果,合同约定货到验收后付款。货物到达目的港,甲公司提货验收后,发现货物总重量短少12%,单个体积和重量也不符合合同规定。下列有关此案的表述哪些是正确的?

  A.甲公司有权拒绝接收货物

  B.甲公司有权要求退货

  C.甲公司可以将货物寄放于第三方仓库,其费用由乙公司承担

  D.甲公司可以将货物出售,并从出售价款中扣除保全货物和销售货物发生的合理费用

  【答 案】BCD

  【知识点】国际货物买卖中买方的收货义务

  【详 解】在国际货物买卖中,卖方的主要义务是交货、交单、品质担保、权利担保,买方的主要义务是支付货款和接收货物。买方的接收货物义务要求买方要按时提取货物,不管该货物是否符合合同的规定的质量或数量。接收货物不等于接受货物,接受表明买方认为货物的质量符合买卖合同的规定,而接收并不表明买方对货物的质量没有异议,如货物在目的港经检验与合同不符,买方也应接收货物,然后在进行索赔。从题干中的信息看,卖方显然违反了交货品质担保义务,存在违约行为,此时,买方有义务先接收货物,再追究卖方的违约责任。因此,A项错误。根据《联合国国际货物销售合同公约》第77条规定:“声称另一方违反合同的一方,必须按情况采取合理措施,减轻由于该另一方违反合同而引起的损失,包括利润方面的损失。如果他不采取这种措施,违反合同一方可以要求从损害赔偿中扣除原可以减轻的损失数额”。故本题CD项的做法是正确的。B项正确,题干暗示的信息表明卖方交付的货物根本无法实现买方的合同目的,已构成根本违约。因此,买方在收货后有权退货,即《公约》中的宣告合同无效,类似于我国合同法中的解除合同。

  71.载有“软条款”的信用证是对受益人危害极大的信用证,下列哪些规定应被视为信用证的“软条款”?

  A.本信用证付款以货物经开证申请人或其授权人检验合格并签发检验证书为条件

  B.本信用证的生效以开证行的另行通知为条件

  C.受益人在议付时应提交的单据包括出口地商检机构的检验证书

  D.受益人在议付时应提交开证申请人或其授权代表签署的货运收据,该签名应与开证行所保留的签名样本相符

  【答 案】ABD

  【知识点】信用证欺诈-软条款信用证

  【详 解】软条款信用证是常见的信用证欺诈方式。其基本原理是在开立信用证是在信用证中规定一些限制性条款,这些限制性条款可以使开证申请人(买方)控制整笔交易,而使受益人(卖方)处于受制于他人的被动地位,受益人能否拿到货款取决于开证申请人是否签发特定的凭据,而开证申请人在诈骗得手后根本不会签发这样的付款凭据,从而使受益人根本拿不到货款。常见的“软条款”有如下几种:(1)限制性付款条款。如规定:“信用证项下的付款须在货物清关后进行”、或“开证行须在货物经检验合格后方可支付”,本题中的A选项即属于此一类,实际上在A项情况下,买方通常在骗得履约保证金后往往拒不签发检验合格证书,或干脆消失,使得受益人遭受损失。D项也属于此类软条款。(2)暂不生效条款。如B项。在此情况下,卖方往往最终等不到开证行的所谓“另行通知”。(3)加列各种限制。如“出口货物须经开证申请人派员检验,合格后出具检验认可的证书”、“货物装运日期、装运港、目的港须待开证申请人同意,由开证行以修改书的形式另行通知”。

  C项属于双方约定的跟单信用证所要跟的单据,不属于软条款。故本题正确答案是ABD.

  72.一批投保了海洋运输货物险“一切险”的货物发生了损失。在此情况下,下列选项中哪些事故原因可使保险公司不承担赔偿责任?

  A.货物损失是发货人在发运货物前包装不当造成的

  B.货物损失是由于货物在装船前已经有虫卵,运输途中孵化而导致的

  C.货物损失是由于运输迟延引起的

  D.货物损失是由于承运人驾驶船舶过失造成的

  【答 案】ABC

  【知识点】一切险的承保范围、保险人的除外责任

  【详 解】关于保险人的除外责任,我国《海商法》第242条规定:“对于被保险人故意造成的损失,保险人不负赔偿责任”。第243条规定:“除合同另有约定外,因下列原因之一造成货物损失的,保险人不负赔偿责任:(一)航行迟延、交货迟延或者行市变化;(二)货物的自然损耗、本身的缺陷和自然特性;(三)包装不当”。根据上述规定,ABC三项都属于保险人的除外责任,保险公司都可以之为由拒绝承担赔偿责任。D项承运人驾驶船舶过失造成的货损若属于一切险的承保范围,保险人仍要承担责任。承运人对驾船过失享有免责。

  73.日本在关税与贸易总协定1964年肯尼迪回合谈判中,对黑白胶卷的进口关税承诺不超过40%,在1979年东京回合谈判中,对黑白胶卷的关税承诺不超过30%,1994年乌拉圭回合谈判中,对黑白胶卷的关税承诺不超过20%。下列选项哪些是正确的?

  A.肯尼迪回合的关税减让依然有效

  B.日本现在对进口黑白胶卷可以收取25%的反倾销税

  C.根据海关提供服务所产生的费用,日本可以收取与之相当的服务费

  D.日本现在对从美国进口的黑白胶卷适用15%的关税,违反了关税减让承诺

  【答 案】ABC

  【知识点】GATT与WTO的关税减让-约束性关税

  【详 解】约束性关税是指对一种产品,一个缔约方所承诺给予其他缔约方的待遇,它常以在减让表中列明产品清单方式表示,约束税率(bindings)是承诺可征收税率的最高限额,缔约方有义务不超过该项产品的关税标准(除非经其他有关规则允许,如反倾销),但可以把实际税率定在低于约束税率的水平上,每一回合的关税减让谈判谈下来就会有新的关税减让承诺表,但从法律上讲,旧表依然有效(在特定情况下,仍要适用),如东京回合谈下来,并不意味着肯尼迪回合的减让表就失效了。因此,A项正确,D项错误。B项正确,因为进行反倾销征收反倾销税的税率可以不受约束性关税税率的限制。

  C项正确,因为关税与贸易总协定有关关税的义务,不得阻止任何成员对任何产品进口随时征收下述关税和费用:对于同类产品或对于用于制造或生产进口产品的全部或部分的产品所征收的、与国内税费的国民待遇义务规定相一致且等于国内税的费用;符合反倾销或反补贴规则的反倾销税或反补贴税;与提供服务的成本相当的规费或其他费用。

  74.在我国,下列哪些属于法官职业道德规范所禁止的不当行为?

  A.受当事人之托探询其他法官承办案件的审理情况

  B.庭长要求某法官汇报案件的审理期限问题

  C.与案件无涉的法官将当事人的诉讼理由书转交给承办该案件的法官

  D.法官告知当事人其案件准备提交审判委员会讨论

  【答 案】ACD

  【知识点】法官职业道德规范

  【详 解】根据《法官职业道德基本准则》第十四条第一款,A选项属于不当行为;B选项中庭长是基于管理职责,因此是正当的行为,不应选。

  根据《法官职业道德基本准则》第十四条第二款,法官不得向当事人泄漏或者提供有关案件的审理情况,据此,D选项也属于不当行为。

  C选项是否可选,存在争议。C选项的情形不属于《法官职业道德基本准则》第十三条第一项所指的“对其他法官正在审理的案件发表评论”,也不属于第十四条第二款所指的“为当事人或者其代理人、辩护人联系和介绍承办案件的法官”,也谈不上第八条所指的“私自单独会见一方当事人及其代理人”(因为该法官与案件无涉)。C选项只是转交诉讼理由书而已。司法部的答案将C也选上,我们认为是不适宜的。

  75.我国律师法和有关法律的规定,律师在执业活动中应保守的秘密事项有哪些?

  A.关系国家的安全和利益的信息

  B.关系当事人的商业秘密

  C.关系当事人的隐私

  D.合议庭成员名单

  【答 案】ABC

  【知识点】律师的保守秘密义务

  【详 解】根据《律师法》第三十三条的规定,A、B、C为应选项。根据《民事诉讼法》第一百二十三条第二款和《刑事诉讼法》第一百五十四条的规定,合议庭成员名单并非保密事项。

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