2009年司法考试刑法全部内容讲义13

★★第十三讲  刑罚的体系

相关法条

第32—60条

                       管制

                       拘役

     主刑    有期徒刑

                       无期徒刑

刑罚的体系             死刑

                       罚金

              附加刑   剥夺政治权利

                       没收财产

                       驱逐出境

★前置性的问题：主刑与附加刑的区别何在？

（1）对具体犯罪，既可以单独适用主刑，也可以单独适用附加刑；

（2）主刑只能独立适用，而不能附加于其他刑罚方法适用；

（3）对一个犯罪或犯罪人一次只能适用一个主刑。

★

★★一、管制

    1．概念：对罪犯不予关押，但限制其一定自由，由公安机关执行和群众监督改造的刑罚方法。（限制自由刑）

    2．管制犯应遵守的规定：（刑法第39条的规定）[1]

（1）遵守法律、行政法规，服从监督；

　　★（2）未经执行机关批准，不得行使言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；

　　（3）按照执行机关规定报告自己的活动情况；

　　（4）遵守执行机关关于会客的规定；

（5）离开所居住的市、县或者迁居，应当报经执行机关批准。

★3．执行机关：公安机关。

★4．刑期的起算及折抵：从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期二日。

    ★5．劳动报酬：同工同酬。

二、拘役

    1．概念：短期剥夺犯罪人自由，就近实行劳动的刑罚方法。（剥夺自由刑）

    2．期限：1个月以上6个月以下，数罪并罚不得超过1年。

    3．执行：公安机关就近执行，如公安机关在附近的拘役所、看守所或者其他监管场所。

    4．刑期的起算及折抵：从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。

三、有期徒刑

    1．概念：剥夺犯罪人一定期限的自由，实行强制劳动改造的刑罚方法。——剥夺自由

    2．期限：6个月以上15年以下，数罪并罚不超过20年。死缓犯确有重大立功表现，2年期满以后，减为15年以上20年以下有期徒刑。

    3．执行机关：监狱或者其他执行场所。剩余刑期1年以下的由看守所代为执行，未成年人在未成年犯管教所执行。

    4．刑期的起算及折抵：从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。

★★四、无期徒刑

    1．概念：剥夺犯罪人终身自由，实行强迫劳动改造的刑罚方法。

    2．执行：在监狱或者其他执行场所执行；凡具有劳动能力的，应当参加劳动。

★3．不能独立适用，应当附加剥夺政治权利终身。

★4．未成年犯如何适用？只有罪行极其严重的，才可以适用无期徒刑；对已满14周岁不满16周岁的人犯罪一般不判处无期徒刑。

★★五、死刑

    （一）死刑的适用制度

    1．死刑立即执行。

    2．死刑缓刑执行。

    ★（二）死刑的适用条件——刑法第48条

★1．死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。

★2．对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。

    （三）不得适用死刑的犯罪人——包括死刑立即执行和死刑缓期两年执行

   ★1．犯罪的时候不满18周岁的人。——指“行为时”

   ★2．审判的时候怀孕的妇女。

（1）“审判的时候”扩大解释为“羁押期间”；

（2）“怀孕的妇女”扩大解释为“流产的妇女”。当怀孕妇女因涉嫌犯罪在羁押期间自然流产后，又因同一事实被起诉或交付审判的，应当视为“审判时怀孕的妇女”；若因另一事实被起诉或交付审判的，则不能按“审判时怀孕的妇女”对待。[2]

（四）死缓制度

★死缓的法律后果——三种可能性的结局及其条件。

★（1）执行死刑。——故意犯罪

★（2）减为无期徒刑。——减为无期徒刑的条件二年期内是没有故意犯罪，即使有一般的违法行为甚至是过失犯罪行为而非故意犯罪的，也应当减为无期徒刑

★（3）减为有期徒刑[15，20]，从死缓考验期满之日起计算。没有故意犯罪、★有重大立功的。

注意：如果因故意犯罪而核准死刑立即执行的不需要必须等到二年期满，原则上发现故意犯罪并经查证属实的即可报请核准执行。而减为无期徒刑与有期徒刑则不然，需要等到二年执行期满之后才可以依法减处。

    （五）死刑适用的法定程序

    1．判决机关：中级以上人民法院进行一审。

2．核准（指死刑立即执行）：死刑除由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准。

★★六、罚金刑

    1．罚金刑的判处方式：

    （1）选处罚金刑：与主刑作为并列刑种，选择适用。如刑法第275条故意毁坏财物罪。第275条：“故意毁坏公私财物，数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑。”

    （2）单处罚金：只判处罚金。如对单位犯罪中的单位的处罚

    （3）并处罚金：即判处主刑的同时附加适用罚金。包括必须判处罚金、可以判处罚金。如诈骗罪

    （4）并处或单处罚金：人民法院既可以在判处主刑的同时附加适用罚金，也可以只适用罚金。

最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》（2000年12月19日施行）

    第四条 犯罪情节较轻，适用单处罚金不致再危害社会并具有下列情形之一的，可以依法单处罚金[3]：

    a.偶犯或者初犯；

    b.自首或者有立功表现；

    c.犯罪时不满18周岁的；

    d.犯罪预备、中止或者未遂的；

    e.被胁迫参加犯罪的；

    f.全部退赃并有悔罪表现的；

g.其他可以依法单处罚金的情形。

★2．罚金刑的适用依据

人民法院根据犯罪情节，如违法所得数额、造成损失的大小等，并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力。

★2002年卷二1．刑法分则某条文规定：犯A罪的，“处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金”。被告人犯A罪，但情节较轻，且其身无分文。对此，下列哪一判决符合该条规定? （  ）

A．甲法官以被告人身无分文为由，判处有期徒刑6个月

B．乙法官以被告人身无分文且犯罪情节较轻为由，判处有期徒剂1年，缓期2年执行

C．丙法官以被告人的犯罪情节较轻为由，判处拘役3个月

D．丁法官以被告人的犯罪情节较轻为由，判处罚金1000元

解析：D。

    3．罚金判处的数量

    （1）刑法分则有规定的，依照刑法分则的规定。——比例或确定数额

    （2）刑法分则没有规定的：成年人，不得少于1000元；未成年人，不得少于500元，并且其监护人或者其他人自愿代为垫付的，人民法院应予准许。

4．罚金刑的执行——

（1）执行机关：财产刑由第一审人民法院执行。

    （2）应在判决指定的期限内（判决发生法律效力第2日起最长不超过3个月）一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。

    （3）不能按规定缴纳的，发现有财产的，随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。

★（4）承担民事赔偿的犯罪分子，又被判处罚金的，其财产先承担民事赔偿。在民事责任和刑事责任发生竞合时，为了保护被害人的合法权益，法律规定在犯罪分子财产不足时，实行“先民后刑”原则。

★★七、没收财产

    没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。

    1．没收财产与没收犯罪物品的区别。没收财产是没收犯罪人合法所有并且没有用于犯罪的财产。根据刑法第64条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。

    2．没收财产的类型：没收全部财产、没收部分财产。——根据犯罪的社会危害性及犯罪人的人身危险性确定

    3．执行中的问题

    （1）没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必要的生活费用。

    （2）在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。

    ★（3）没收财产以前犯罪分子所负的正当债务，需要以没收的财产偿还的，经债权人请求，应当偿还。[4]

    （4）执行机关：第一审人民法院。

★★八、剥夺政治权利

    ★1．剥夺政治权利的内容（刑法第54条）

    ★（1）选举权和被选举权。另外，请注意：《中华人民共和国村民委员会组织法》规定，依照法律被剥夺政治权利的人没有参加村委会的选举权和被选举权。

    （2）言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；

　　★（3）担任国家机关职务的权利；

　　★（4）担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。

   ★ 2．适用情形：

    ★（1）应当附加适用。——危害国家安全的犯罪分子；被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子。

★（2）可以附加适用。——对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。（太宽泛了，几乎可以包容所有犯罪，如盗窃罪。1997年12月31日最高人民法院《关于对故意伤害、盗窃等严重破坏社会秩序的犯罪分子能否附加剥夺政治权利问题的批复》指出，对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。对故意伤害、盗窃等其他严重破坏社会秩序的犯罪，犯罪分子主观恶性较大、犯罪情节恶劣、罪行严重的，也可以依法附加剥夺政治权利）

    3．剥夺政治权利的期限

    （1）死刑、无期徒刑的犯罪分子：应当剥夺政治权利终身。

    （2）死缓减为有期徒刑或者无期徒刑减为有期徒刑的，应当把附加剥夺政治权利的期限改为：3年以上10年以下。

    （3）独立适用或者判处有期徒刑、拘役附加适用剥夺政治权利的期限：1年以上5年以下。

    （4）判处管制附加剥夺政治权利的：期限与管制期限相同。

    4．剥夺政治权利的效力的几个问题：

    （1）附加剥夺政治权利的，其效力当然适用于主刑执行期间，期限从主刑执行完毕后起计算。例如，甲被判处有期徒刑徒刑3年，剥夺政治权利5年，那其在有期徒刑3年期间及释放后的5年均无政治权利。

    （2）被判处有期徒刑、拘役、管制而没有附加剥夺政治权利的，在执行期间仍然享有政治权利。适用主刑未附加剥夺政治权利的，罪犯准予行使选举权，但其他权利受限制。

    ★5．剥夺政治权利的起算

6.执行机关：公安机关。

九、驱逐出境

    强迫犯罪的外国人（外国国籍和无国籍的人）离开中国国（边）境的刑罚方法。