★★第二讲 刑法的基本原则
相关法条
第3、4、5条
应掌握基础性问题：
1.什么是基本原则？
2.刑法的基本原则有何意义？
3.刑法的基本原则是如何贯穿于整个刑法过程的？在学习刑法的时候如何将刑法的基本原则贯穿于整个刑法？例如，为什么为了索取债务而绑架他人的行为应当认定为是非法拘禁罪，而不认为是绑架罪。
★★一、罪刑法定原则
（一）罪刑法定原则的理念
宗旨：维护法制、保障个人权利，防止国家公共权力机构滥用刑罚权侵害个人权利。
（二）内容
1.法律主义
形式侧面 2.禁止事后法（禁止不利于被告的溯及既往）
3.禁止类推解释（禁止不利于被告的类推解释）
罪刑法定 4.禁止绝对不定（期）刑
1.明确性原则
实质侧面 2.禁止处罚不当罚的行为
3.禁止不均衡的、残虐的刑罚
1．形式的侧面
（1）法律主义：定罪量刑只能以立法机关制定的成文刑法为标准，刑法以外的任何法律不能规定犯罪与刑罚。——排斥习惯法
★习惯法的作用：
a.可以成为刑法解释时的依据。（例如，猥亵的含义如何界定）
b.缺乏违法性认识的理由。当存在有利于人们的习惯法时，行为人以习惯法为根据实施犯罪行为时，可能以行为人缺乏违法性认识的可能性为由，排除犯罪的成立。
（2）禁止溯及既往——已变通：从旧兼从轻，仅适用于未决犯，原因在于，要维持法院原有判决的既判力、维护法院原有判决的权威性。
（3）禁止类推解释——已变通，有利于被告的类推解释可以适用
2008年四川卷二2．甲因为盗窃乙的自行车（价值460元）被抓获，公安机关对其作出行政拘留15日的处罚。在被行政拘留期间，甲主动交代了盗窃丙的摩托车（价值2万元）的犯罪事实，该事实经公安机关查证属实。对甲主动交代盗窃摩托车一事的行为应如何定性？（A）即使认为该解释是类推解释也没有关系，因为该解释是有利于被告人的类推解释
A．自首B．坦白C．立功 D．重大立功
（4）禁止绝对不定期刑。（法定刑可以采用相对确定的刑罚，宣告刑必须绝对确定）
2．实质的侧面
★（1）明确性。——明确性只是一种相对的要求，要求刑法明确到无需解释的程度只是一种幻想。因此，刑法的明确性要求实际上是由刑法和刑法解释共同实现的。
（2）禁止处罚不当罚的行为。如张明楷老师举的一个例子“除本人住宅以外，在有三人以上的场所吸烟的，处一年以下有期徒刑”。[1]
（3）禁止不均衡的、残虐的刑罚。
★结论：形式侧面与实质侧面的关系：
a.形式侧面主旨在于限制司法权，体现的是形式法治的观点；
b.实质侧面主旨在于限制立法权，反对恶法亦法，是实质法治的体现。
200６年卷二1．关于罪刑法定原则，下列哪一选项是正确的？（C）
A．罪刑法定原则的思想基础之一是民主主义，而习惯最能反映民意，所以，将习惯作为刑法的渊源并不违反罪刑法定原则
B．罪刑法定原则中的“法”不仅包括国家立法机关制定的法，而且包括国家最高行政机关制定的法
C．罪刑法定原则禁止不利于行为人的溯及既往，但允许有利于行为人的溯及既往（从旧兼从轻原则）
D．刑法分则的部分条文对犯罪的状况不作具体描述，只是表述该罪的罪名。这种立法体例违反罪刑法定原则
解析：C。A选项前半段正确，但是民主主义的要求是只有国民共同制定的法才能够成为定罪量刑依据的“法”，习惯具有极大的不确定性，不符合明确性原则，不能够成为定罪量刑的依据。B犯罪与刑罚只能由立法制定，不能由行政机关制定。D基于立法的简洁性原则，刑法分则部分条文对犯罪的状况不作具体的描述，并没有违反罪刑法定原则之明确性原则。此外，刑法中有诸多的规范的构成要件要素，这些要素需要经过法官的价值判断，但也不认为是违反了明确性原则，即只要能够通过解释得出明确的结论的，均不认为违反了明确性原则。
2004年卷二16．关于罪刑法定原则及其内容，下列哪一选项是正确的？（C）
A．罪刑法定原则禁止类推解释与扩大解释，但不禁止有利于被告人的类推解释[2]
B．罪刑法定原则禁止司法机关进行类推解释，但不禁止立法机关进行类推解释
C．罪刑法定原则禁止适用不利于行为人的事后法，但不禁止适用有利于行为人的事后法
D．罪刑法定原则要求刑法规范的明确性，但不排斥规范的构成要件要素
★★二、罪刑相适应原则
（一）含义
刑罚的轻重应当与客观的罪行、主观的责任相适应。（罪、责、刑相适应）
1．主观的责任：年龄、责任能力、罪过形式、累犯、犯罪中止、悔罪表现等。——预防主义
2．客观的责任：犯罪在客观上所造成的危害。——报应主义
（二）贯彻
1．立法。——制定合理的刑罚体系，合理规定各种具体犯罪的法定刑。（例如，立法上尽量制定具有一定幅度的法定刑，不宜过多地适用绝对确定的法定刑。如刑法中仅规定，盗窃罪处死刑，显然不能贯彻罪刑相适应原则）
2．量刑。——结合客观罪行和主观责任，合理地量定刑罚。量刑时应当兼顾行为与行为人
3．行刑。——根据犯罪人的人身危险程度的消长变化，兼及罪质和犯罪情节，进行减刑、假释等。
★★三、平等适用刑法原则
（一）思想基础
1．保障国民自由的要求。（如果适用法律不平等，相同的行为有时被认定为有罪、有时被认定为无罪，公民就没有预测可能性，结局会导致行为的萎缩）
2．保护法益的要求。（只有平等地适用刑法，才能有效地保护法益）
3．预防犯罪的要求。
4．刑法作为一种普遍适用规范本身的要求。（刑法要作为一种普遍规范，必须平等适用）
5．法治的基本要求。
★注意：在立法中，刑法对于不同的主体给予不同的处罚并没有违反平等适用刑法原则。相反，那是通过立法的规定，使不同主体之间在实践中更趋于平等。“从实然的层面看，人与生俱来的能力是有差别的，人与人之间的不平等有着无可否认的自然基础、教育程度、生存环境、民族习惯、文明进化程度等因素造成的不平等是现实存在的。基于此种客观上的不平等，某些罪刑规范会给予一定“类别人”不平等的对待，例如，对于未成年人犯罪的减免刑事责任的规定；某些条文有时甚至以形式上的不平等来追求实质上的平等，例如，刑法第90条关于民族自治地方变通或者补充刑法的规定。”[3]
（二）基本内容
1．平等地保护法益
2．平等地认定犯罪
3．平等地裁量刑罚
4．平等地执行刑罚。
[1] 张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第52页。
[2] 应试说明：一般意义上，或者泛泛地说，罪刑法定原则禁止类推（解释），应判断为正确！但是，如果出
题人有意考查考生是否了解类推有无罪类推和有罪类推之分，特别是，如果有意考查考生是否清楚当下的
罪刑法定原则仅仅禁止有罪类推，事实上是允许无罪类推的，才需要刻意强调罪刑法定原则禁止有罪类推。
[3] 刘树德：《罪状解构——刑事法解释的展开》，法律出版社2002年版，第27页。
