第二编 犯罪论
★★第四讲 犯罪概说
一、犯罪的概念
刑法第13条规定，犯罪是指一切危害……的行为，依照法律应当受到刑法处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。
这是本质特征与法律特征相结合的定义。
二、犯罪的特征
（一）文理解释
1．严重的社会危害性
如何理解严重的社会危害性？
注意张明楷教授举的例子：乙在荒山野外狩猎时，误以为稻草人是自己的仇人B而开枪。尽管乙“想杀仇人”是错误的，但由于其行为不可能导致B死亡，也不可能导致其他人死亡，所以乙的行为没有社会危害性，也不应以犯罪论处。
2．刑事违法性——实际上印证了罪刑法定原则
3．应受刑罚惩罚性
首先，从立法角度而言，即使刑法明文禁止某种行为，但只要刑法没有对其规定刑罚（法定刑）后果，该行为就不是犯罪。例如，1990年的单行刑法，全国人大常委会《关于禁毒的决定》中规定了禁止吸食、注射毒品，但没有规定如何处罚，吸食、注射毒品的行为就不构成犯罪。
其次，不是任何犯罪都必然受到刑法处罚，刑法规定了构成犯罪而免除处罚的情形，司法实践中也存在认定某种行为构成犯罪而不判处刑罚的情况。但免除刑罚处罚，也是以应受刑罚处罚为前提，如果不应受刑罚处罚，则不成立犯罪。刑法第351条非法种植毒品原植物罪，“在收获前自动铲除的，可以免除处罚”。但是，刑法241条第4款“收买被拐卖的妇女、儿童，按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，可以不予追究刑事责任”，其中，“不予追究刑事责任”是不构成犯罪。
（二）论理解释
从实质上说，犯罪是违法且有责的行为。犯罪的违法性与有责性，正好与刑法的法益保护机能和人权保障机能相对应。同时，根据罪刑法定原则，司法工作人员不能离开刑法的规定认定行为的违法性。刑法将违法行为类型化为构成要件，所以，司法机关需要根据刑法规定的犯罪构成要件判断违法性。在此意义上说，犯罪是符合构成要件的违法且有责的行为
三、犯罪的分类
（一）理论分类
1．重罪与轻罪。以法定刑为标准作的划分。我国刑法没有这种划分，张明楷教授也是认为，可以考虑将法定刑最低为3年以上有期徒刑的犯罪称为重罪。
2．自然犯与法定犯。
（1）自然犯：在侵害或者威胁法益的同时明显违反伦理道德的传统型犯罪。如故意杀人罪。（不管哪个国家刑法，这些行为都会被规定为犯罪）
（2）法定犯：侵害或者威胁法益但没有明显违反伦理道德的现代型犯罪。如非法出租枪支。
自然犯与法定犯的区分具有一定的相对性。因为即使是法定犯，经过长时期的立法规定，人们内心也形成了遵守的确信，会形成一种道德确信，成立自然犯。
3．隔隙犯与非隔隙犯
（1）隔隙犯：在实行行为与犯罪结果这间存在时间的、场所的间隔的犯罪。可分为隔时犯与隔地犯两种。
（2）非隔隙犯：实行行为与犯罪结果之间没有时间、场所间隔的犯罪。
划分的意义：例如，对于隔隙犯，如果犯罪行为完成后，在犯罪结果出现之前可以成立犯罪中止。
4．即成犯、状态犯、继续犯。
（1）即成犯。一旦发生法益侵害结果，犯罪便同时终了；犯罪一旦终了，法益便同时消灭的犯罪。——故意杀人罪。
（2）状态犯。犯罪行为终了后，危害结果继续存在。——盗窃罪
（3）继续犯：犯罪行为和危害结果同时持续的存在。——非法拘禁罪
（二）法定分类
1．国事犯罪与普通犯罪。
2．自然人犯罪与单位犯罪。
3．身份犯与非身份犯。
（1）身份犯：是特殊身份作为客观构成要件要素的犯罪。——真正身份犯，贪污罪；不真正身份犯，非法拘禁罪。
（2）非身份犯：不以特殊身份作为客观构成要件要素的犯罪。——故意杀人罪
注意：不真正身份犯，是旨刑法将特殊身份作为刑罚加重或者减轻事由的犯罪。——国家机关工作人员实施诬告陷害罪、非法拘禁罪从重处罚。
4．亲告罪与非亲告罪
（1）亲告罪。告诉才处理的犯罪。（如果被害人因受强制、威吓无法告诉的，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉）
①侮辱罪（246条，严重危害社会秩序和国家利益的除外）；
②诽谤罪（246条，严重危害社会秩序和国家利益的除外）；
③暴力干涉婚姻自由罪（257条，致被害人死亡的除外）；
④虐待罪（260条，致被害人重伤、死亡的除外）；
⑤侵占罪（第270条）。
注意：不等同于自诉案件。[1]
（2）非亲告罪。（不允许和解）
刑法规定亲告罪的原因：这种犯罪比较轻微；这种犯罪往往发生在亲属、邻居、同事之间；这种犯罪涉及被害人的名誉，任意提起诉讼可能损害被害人的名誉。
5．基本犯、加重犯与减轻犯
（1）基本犯：刑法分则条文规定的不具有法定加重或者减轻情节的犯罪。
（2）加重犯：刑法分则条文以基本犯为基准规定了加重情节与较重法定刑的犯罪。可分为结果加重犯与其他情节加重犯。注意：结果加重犯、情节加重犯必须以刑法的规定为准。
（3）减轻犯：刑法分则条文以基本犯为基准规定了减轻情节与较轻法定刑的犯罪。如刑法第232条故意杀人罪中，情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。
★★四、犯罪论体系
（一）犯罪论体系的概念
1．概念：对犯罪概念以及犯罪的一般成立要件进行分析、予以体系化的理论，就是犯罪论体系。
2．当今世界的主要犯罪论体系：
（1）德国、日本等大陆法系国家采取的犯罪论体系：构成要件该当性（符合性）、违法性、有责性。
我们以案例来解释大陆法系的犯罪构成模式：18周岁的王某因为和李某不和，持刀将其刺死。
第一步：积极层面的判断。王某的行为是否符合故意杀人罪的构成要件：一个人故意剥夺他人的生命？符合。
第二步：消极层面的判断。王某的行为是否具有违法性，即是否存在违法性阻却事由？经查，王某没有正当防卫、紧急避险、执行职务等违法性阻却事由（也称违法阻却事由，即阻却违法性的事由。阻却，即排除）。因此具有违法性。
第三步：积极、消极层面的判断。王某是否具有有责性？经查，王某精神正常，年满18周岁，不具有实施适法行为的期待可能性。因此，应当负责，具有有责性。三个条件同时具备，王某的行为构成犯罪。
（2）英美等普通法系国家的犯罪论体系：犯行与犯意（本体要件）+抗辩事由。在刑事司法中，公诉一方只需证明被告人行为符合犯罪本体要件，即可推定被告人具有刑事责任基础；如果被告人不抗辩，犯罪即告成立。在行为特征符合犯罪本体要件时，如果被告人能说明自己不具有“责任能力”，如未成年、精神病等；或者说明自己的行为正当合法，不具有政策性危害，如正当防卫、紧急避险、执行职务、体育竞技等；或者说明有其他可宽恕的情由，如认识错误、被胁迫、警察圈套；等等，便可不负刑事责任。
犯罪构成双层模式，即犯罪构成方式由两个层次相结合的过程来完成：
第一层次侧重体现国家意志，表现为公诉机关的权力，确立行为规范，发挥刑法的维护社会秩序和保卫社会的功能。
第二层次侧重体现公民权利，发挥刑法的保障人权的功能，制约国家权力。[2]
（3）前苏联等国的犯罪论体系：犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面。我国也是这种的。
3．我国的构成要件与德、日的构成要件的区别：
（1）我国的犯罪构成是犯罪成立的要件，符合犯罪构成即行为成立犯罪。
（2）德国、日本的构成要件仅仅是犯罪成立的要件之一，行为符合犯罪构成后必须符合违法性、有责性才成立犯罪。
★★（二）犯罪论体系的特征
1.基本特征。
（1）体系性。意味着犯罪论体系是将有关犯罪的内容按照其内在联系排列而成的整体，而不是相关内容杂乱无章的堆积。
（2）实用性。犯罪论体系必须有利于司法机关适用刑法，这意味着：
a.犯罪论体系要有利于人权保障。倘若从主观到客观认定犯罪，或者先进行价值判断（如认定行为具有严重的社会危害性）后进行事实判断，就必然不利于保障人权。所以应当坚持从客观到主观、从事实到价值判断的犯罪论体系。
b.有利于认定犯罪。在发生法益侵害（包括危险）事实时，司法机关才能够而且必须考虑能否将法益侵害事实归责于某行为人，从而根据刑法的规定追究其刑事责任。所以，认定犯罪时必须首先判断行为是否具有违法性（是否侵犯了法益），然后判断行为人应否对违法事实承担责任，即应当坚持先进行违法性判断，后进行有责性判断的体系。
2.构成要件该当性、违法性、有责性的犯罪论体系概说
（1）构成要件的该当性。构成要件是指刑法规定的犯罪类型。这样的犯罪类型（定型），就是犯罪的特别构成要件，或者简单地称为构成要件。构成要件该当性（符合性），是指行为符合刑法规定的犯罪类型。构成要件该当性的判断，大体是一种抽象的、定型的判断。
（2）违法性。是指行为违反法律，即行为为法律所禁止、行为为法律所不允许。
a.违法性判断的性质：原则上，符合要件的行为就具有违法性，但是，有些行为如正当防卫杀人等，虽然也符合构成要件，但不具有违法性，因而不成立犯罪。违法性是个别的、具体的、非定型的、客观的判断。
b.违法性的本质：主流观点认为，实质的违法性就是法益侵害性。
法益侵害说认为，刑法的目的是保护法益，违法性的实质是对法益的侵害或者威胁。所以，现实产生的法益侵害及其危险（恶的结果）就成为违法性的根据。规范违反说认为，违法性的根据在于行为本身的样态（反伦理性）以及行为人的主观恶性，即行为本身恶是违法性的根据。二者的主要区别在于：前者认为，没有侵害法益的危险性时，不能根据行为的反伦理性、义务违反性进行处罚。
（3）有责性。指非难可能性，即能够就符合构成要件的违法行为对行为人进行非难、谴责。有责性的判断是个别的、具体的、内部的、主观的判断。
3.三阶段的构成要件体系的优越性
这种阶层的体系，有利于避免刑法适用的危险；有利于检验个案，既可以节省精力，也可以避免遗漏应当检验的要件；使违法性与有责性处于不同层面，明确区分了违法阻却事由与责任阻却事由。
注意：有关犯罪论体系本身的问题不会作为考试内容。考生只需关注三阶层体系内的知识点，而不必关注三阶层体系本身。
4.我国传统的犯罪论体系与三阶段的构成要件体系的关系
（1）我国的犯罪构成理论和大陆法系的犯罪构成理论的本质是一样的。换言之，行为是否成立犯罪，不会因为犯罪构成理论的差异而在我国构成犯罪，在德日不构成犯罪。
（2）犯罪论体系的差异在于，对于犯罪成立的要素作了新的排列与组合。
在新体系中，犯罪客体没有了。犯罪主体被分成了两个部分：犯罪主体本身被放在构成要件该当性里了；犯罪主体的刑事责任能力则被放在有责性里了。之所以这样分解犯罪主体，是因为在新的体系中，犯罪主体被认为是客观的，犯罪主体的刑事责任能力则被认为是主观的。[1] 根据1998年9月8日最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第1条规定，人民法院直接受理的自诉案件包括：（一）告诉才处理的案件：1、侮辱、诽谤案（刑法第二百四十六条规定的，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外）；2、暴力干涉婚姻自由案（刑法第二百五十七条第一款规定的）；3、虐待案（刑法第二百六十条第一款规定的）；4、侵占案（刑法第二百七十条规定的）。（二）人民检察院没有提起公诉，被害人有证据证明的轻微刑事案件：1、故意伤害案（刑法第二百三十四条第一款规定的）；2、非法侵入住宅案（刑法第二百四十五条规定的）；3、侵犯通信自由案（刑法第二百五十二条规定的）；4、重婚案（刑法第二百五十八条规定的）；5、遗弃案（刑法第二百六十一条规定的）；6、生产、销售伪劣商品案（刑法分则第三章第一节规定的，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外）；7、侵犯知识产权案（刑法分则第三章第七节规定的，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外）；8、属于刑法分则第四章、第五章规定的，对被告人可能判处三年有期徒刑以下刑罚的案件。对上列八项案件，被害人直接向人民法院起诉的，人民法院应当依法受理。对于其中证据不足、可由公安机关受理的，或者认为对被告人可能判处三年有期徒刑以上刑罚的，应当移送公安机关立案侦查。（三）被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院已经作出不予追究的书面决定的案件。
[2] 储槐植：《美国刑法》，北京大学出版社2005年版，第36页。
