2014年司法考试卷四考前冲刺试题解析
本卷共分为四大题 7小题，作答时间为 210分钟，总分 150 分，90 分及格。
本试卷为简析题、案例分析题、论述题。请按题序在答题纸对应位置书写答案，勿在卷面上直接作答。
1 案情：江山市某商场与上海市某空调厂签订一份购买空调合同，双方于2002年7月5日发生争议。商场以意思表示不真实为由，请求江山市商场所在地区工商局确认该合同无效。区工商局经审查，于20}2年8月1日作出决定，确认该合同为无效合同。空调厂不服，向江山市工商局申请复议，江山市工商局经复议，于2002年9月3日作出决定，驳回空调厂的申请，维持原确认。空调厂不服，于2002年9月25日向人民法院提起行政诉讼。法院受理后，被告提出如下答辩：根据国家工商行政管理局《关于确认和处理无效经济合同的暂行规定》的规定，上一级工商局对经济合同无效的确认为终局确认，因此该市工商局的确认属于《行政诉讼法》第l2条规定的终局行政行为，法院不应受理，并表示如法院继续审理，它将拒绝出庭应诉。后经法院两次合法传唤，被告均未出庭。
问题：
1.被告的抗辩理由是否成立?为什么?
2.本案的被告是谁?空调厂应向何地何级法院起诉?
3.被告不出庭，本案程序上应如何处理?
4.本案审理时，以什么样的法律文件为依据?
5.如市工商局逾期未作出决定，空调厂在何时起诉法院才会受理?
参考答案:请参考解析:1.被告的抗辩理由不成立。因为其援用的行政规章不属于《行政诉讼法》规定的“法律”的范畴，其关于“最终裁决”的规定在此不发生法律效力。
2.本案的被告是江山市商场所在地的区工商局。由该工商局所在地基层人民法院管辖。
3.本案应继续审理并可缺席判决。
4.应以法律、行政法规、地方性法规为依据，参照行政规章。
5.如果江山市工商局逾期未作出决定，空调厂在复议期满之日起15日内向人民法院提起诉讼的，法院才予受理。
【解析】 本题综合性较强，考查了行政诉讼与行政复议的关系、行政诉讼被告、管辖、审理、判决的法律依据等知识点。解答本题的关键在于明确行政复议与行政诉讼的关系，亦即回答好第一问是关键。
1.关于执行，《行政诉讼法解释》第3条规定：“《行政诉讼法》第十二条第(四)项规定‘法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为’中的‘法律’，是指全国人民代表大会及其常务委员会制定、通过的规范性文件。”“法规或规章规定行政机关对某些事项可以作出‘最终裁决’，而公民、法人或者其他组织不服行政机关棣据这些法规或规章作出的‘最终裁决’，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应予受理。”在我国《行政诉讼法》生效之前，一些法规和规章可以规定行政机关对某些事项可以“最终裁决”;在《行政诉讼法》生效后，只有法律才有权规定行政机关对某些事项作出“最终裁决”。国家工商局《关于确认和处理无效经济合同的暂行规定》只是规章，不是《行政诉讼法》第12条第4项所指法律，所以其中关于上一级工商局对无效经济合同的确认为终局确认的规定无效。
2.根据《行政诉讼法》第25条第2款的规定，对于经复议的行政案件，如果复议机关维持原具体行政行为的，应以作出原具体行政行为的行政机关为被告，由该行政机关所在地人民法院管辖。如果复议机关改变原具体行政行为，应以复议机关为被告，可由作出原具体行政行为所在地或复议机关所在地人民法院管辖。本案件中江山市工商局作出了维持原确认的决定，因此，应以江山市商场所在地的区工商局为被告，应由区工商局所在地的区人民法院管辖。
3.由于被告的抗辩理由不成立，本案属于行政诉讼受案范围，所以法院应依法继续审理。根据《行政诉讼法》第48条的规定，经人民法院两次合法传唤，被告无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。
4.根据《行政诉讼法》第52条的规定，人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于该行政区域内发生的行政案件。人民法院审理民族自治地方的行政案件，并以该民族自治地方的自治条例和单行条例为依据。所以，人民法院审理本案时，首先应以法律为依据，其次以国务院发布的行政法规为依据。如果该地区存在有关的地方性法规或自治条例、单行条例，也应以此为依据。但如果上述法律文件相互冲突，应优先适用效力层级高的法律文件。
根据《行政诉讼法》，人民法院审理行政案件，参照国务院部委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。所以，对国国家工商行政管理局的暂行规定只能参照，不能适用。
5.根据《行政诉讼法》第38条第3款的规定，复议机关对申请人的复议申请逾期不作决定的，申请人可以在复议期满之日起15日内向人民法院提起诉讼。法律(包括法规)另有规定的除外。
行政诉讼的起诉期限一般情况下为3个月(直接提起诉讼的情况)或者15日(申请复议的情况下)，远远低于民事诉讼中的2年或l年，其理由在于：行政诉讼涉及国家行政管理，行政管理的效率关系到国家利益、社会利益和公民个人的长远利益。而行政诉讼的时限长短又与行政管理的效率直接相关。
2 案情：2011年3月10日张某、赵某和薛某签订出资协议书，约定三方出资建立北京奥运之星公司，张某出资400万元享有公司40%的股权，赵某出资500万元享有公司50%的股权，薛某出资l00万元享有公司l0%的股权。当日张某和赵某又签订一份借款协议书，约定赵某出借400万元给张某用于北京奥运之星出资，出借时间与公司注册交纳出资时间相同。2011年3月20日北京方石公司垫资1000万元作为北京奥运之星公司注册资金，大成会计师对该出资进行了验资，北京奥运之星公司经工商登记依法成立。2011年3月25日赵某将注册资金1000万元全部退还方石公司。截至2011年12月，赵某共实际出资500万元，但未替代张某履行出资义务，张某也未实际缴纳出资，薛某已完成出资。公司成立以后，三位股东组成了公司董事会，其电赵某为董事长，薛某兼任监事。
2012年1月，恰恰一人有限责任公司股东倪某与奥运之星公司电话约定两公司各投资100万元设立华表文化用品普通合伙企业。2012年9月，该合伙企业对外负债1000万元，企业现有财产只有300万元。
2012年2月，奥运之星公司将一间闲置厂房出租给“廖记快餐店”，租期l年。2012年3月，奥运之星公司和银行签订了抵押贷款协议，将该厂房作为抵押物，并于2012年4月进行了抵押登记。
问题：
1.奥运之星公司是否已经有效成立?为什么?
2.奥运之星的董事会组成是否有违法之处?为什么?
3.恰恰一人有限责任公司的投资决定是否有违法之处?
4.合伙企业的债权人对奥运之星公司可以如何追索债务?
5.银行对奥运之星公司的闲置厂房享有的抵押权自何时设立?奥运之星公司与“廖记快餐店”的租赁关系如何处理?
参考答案:请参考解析:1.已经成立。因为判断公司是否成立采取形式有效的原则，股东出资有瑕疵不影响公司成立。
2.有违法之处。董事薛某不能兼任监事。
3.有违法之处，股东倪某不能用口头方式进行决议。
4.应首先用合伙企业现有财产清偿，不足部分向恰恰公司和奥运之星公司遭究无限连带责任;也可以向法院请求合伙企业破产清算。
5.抵押权自登记时设立。租赁关系不受影响。
【解析】
1.我国对公司的成立采取形式有效原则，即只要进行了工商登记就认为公司成立，股东出资有瑕疵对此不构成影响。在本题中该公司已经进行了工商登记，故该公司已经成立。
2.为了防止出现自己监督自己使监督流于形式，《公司法》第52条第4款规定，董事、高级管理人员不得兼任监事。薛某已经是公司的董事，因此不能兼任监事。
3.《公司法》第62条规定：“一人有限责任公司不设股东会。股东作出本法第三十八条第一款所列决定时，应当采用书面形式，并由股东签名后置备于公司。”一人有限责任公司这种行使职权的要求与普通有限公司相同，都是为了有据可查。故倪某的投资决定应当用书面形式，而倪某用口头形式是违法的。
4.《合伙企业法》第92条第l款规定：“合伙企业不能清偿到期债务的，债权人可以依法向人民法院提出破产清算申请，也可以要求普通合伙人清偿。”依此规定，当合伙企业不能清偿到期债务时，债权人可以选择以下两种途径中的任何一种以保护自己的债权：其一，根据《企业破产法》的规定，向人民法院提出破产清算的申请，通过破产清算程序实现自己的债权;其二，直接要求普通合伙人按照无限连带责任的规定偿还债务。如果选择破产清算程序，则合伙企业在依法被宣告破产后，普通合伙人对合伙企业的债务仍然需要承担无限连带责任。
5.《物权法》第187条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”
《物权法》第l90条规定：“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。
抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对
抗已登记的抵押权。”
3案情：黄某、段某商议共同到某高档小区盗窃，二人进入周某家中行窃，黄某在里屋行窃，段某在外屋行窃。适逢室主周某回家，外屋 的段某为了抗拒抓捕，对周某实施暴力，将其打 成轻伤。黄某听见外屋吵闹，出来看见这一场景但没有参与实施暴力。(事实一)
两人决定分头逃离小区，黄某向东门逃，段某向西门逃，约10分钟黄某逃出小区东门，发现东门的保安尾随而来，黄某以为保安是来抓 自己的(保安以为停在大门内的轿车是黄某的，来叫黄某开走)，为了抗拒抓捕，黄某将保 安打成轻伤后逃离。(事实二)
黄某与段某来到约定的地点碰头，清点所 盗窃财物价值40000元，由于分赃不均，二人发生激烈争吵，黄某抄起板凳猛砸段某，将其砸 伤，趁段某无力抗拒之时，黄某带上赃物30000元慌忙逃离现场。(事实三)
黄某在逃离中发现有一辆停在路边的汽 车，便将其偷开走，但由于车速过快，将行人吴某当场撞死，黄某迅速驾车逃离现场。(事实 四)
段某到公安机关自动投案，供述了自己和黄某共同参与的入室盗窃事实，但称自己犯罪时不满18周岁，还隐瞒了自己的住址。(事实五)
段某还揭发了他人的“犯罪行为”，但事后查明“他人”已经死亡。(事实六)
问题：根据上述案情，回答下列问题：
1.对事实一应如何定罪，为什么?
2.对事实二应如何认定，为什么?
3.事实三两人的犯罪数额如何计算，黄某的行为如何定性?
4.事实四黄某的行为如何定性，为什么?
5.事实五段某的行为如何定性，为什么?
6.对事实段某揭发他人的行为如何定性， 为什么?填写我的答案插入图片 请输入答案本题共25分，您的得分 纠错收藏 管理 错题集
参考答案:请参考解析:【答案及解析】
1.黄某、段某成立盗窃的共犯。段某盗窃之后的暴力行为转化成了抢劫。黄某没有实施事后抢劫的行为，仅成立盗窃罪。
2.黄某打伤保安的行为并非发生在盗窃的当场，不成立事后抢劫，黄某应认定为盗窃罪和故意伤害罪。
3.共同犯罪中，单个人犯罪的数额等于共同犯罪的犯罪数额，段某、黄某的犯罪数额都是40000元。
4.黄某成立交通肇事罪。偷开机动车辆过程中因过失撞死、撞伤他人或者撞坏车辆的，成立交通肇事罪。
5.段某成立自首，段某供述了自己和黄某共同参与的入室盗窃事实.虽然是共犯的共同行为，仍然构成自首。
6.段某揭发他人的行为构成立功。不管揭发他人之后，他人是否被惩处或者是否被抓获，关键是看犯罪人有没有主动揭发的行为，从而来确定其是否构成立功。
【解析】
1.黄某、段某实施了共同的盗窃行为，成立盗窃的共犯。段某在盗窃中为了抗拒抓捕，而使用暴力将周某打成轻伤，转化为抢劫，不另定故意伤害罪。黄某没有实施事后抢劫的行为，仅成立盗窃罪。
2.《刑法》第269条中的“暴力”的作用对象没有限制，问题在于成立事后抢劫要求“当场使用暴力或者以暴力相威胁”。“当场”是指行为人实施盗窃、诈骗、抢夺行为的现场以及被人抓捕的整个过程与现场。行为人实施盗窃等行为后，离开现场的时间短暂而被警察、被害人等发现的，也应认定为当场。但是，实施盗窃等行为后，离开现场一定距离，就不宜认定为“当场”。黄某打伤保安的行为并非发生在盗窃的当场，不成立事后抢劫，黄某应认定为盗窃罪和故意伤害罪。
3.共同犯罪中，单个人犯罪的数额等于共同犯罪的犯罪数额，段某、黄某的犯罪数额都是40000元。财产犯罪的法益首先是财产所有权及其他本权，其次是需要通过法定程序改变现状(恢复应有状态)的占有。“需要通过法定程序改变现状的占有”的意思是，如果要违背占有人的意志改变其占有现状，就需要通过法定程序来恢复。不能因为赃物的占有不受民法保护，就对其随意侵夺，如果发生对赃物的侵夺，成立财产犯罪，黄某使用暴力的方式取得财物，成立抢劫罪。
4.黄某成立交通肇事罪。根据最高人民法院1998年3月10日《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第12条的相关规定，在偷开机动车辆过程中因过失撞死、撞伤他人或者撞坏车辆的，成立交通肇事罪。
5.段某成立自首。《刑法》第67条所规定的如实供述“自己的罪行”，侧重于客观犯罪事实。单纯隐瞒年龄、与犯罪无关的职业或者住址、前科的，不影响自首的成立。段某称自己犯罪时不满l8周岁的事实，和隐瞒住址的事实应认定为如实供述自己的罪行，不影响自首的成立。《刑法》第67条第l款后段规定：对于自首的i巳罪分子，可以从轻或者减轻 处罚;其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
6.段某揭发他人的行为构成立功。因为立功行为虽然是针对犯罪行为的，但不要求立功者检举揭发的是完全符合犯罪构成的犯罪行为。
4 案情：赵某孤身一人，因外出打工，将一件玉器交由邻居钱某保管。钱某因结婚用钱，情急之下谎称该玉器为自己所有，卖给了孙某，得款8000元。孙某因资金周转需要，向李某借款15000元，双方约定将该玉器押给李某，如孙某到期不回赎，玉器归李某所有。在赵某外出打工期间，其住房有倒塌危险，因此房与钱某的房屋相邻，如该房倒塌，有危及钱某的房屋之虞。钱某遂请施工队修缮赵某的房屋，并约定，施工费用待赵某回来后由赵某支付。房屋修缮以后，因遇百年不遇的台风而倒塌。年末，赵某回村，因玉器和房屋修缮款与钱某发生纠纷。
问题：
1.钱某与孙某之间的买卖合同效力如何?为什么?
2.孙某能否取得该玉器的所有权?为什么?
3.孙某将玉器交给李某，形成何种法律关系?
4.孙某与李某之间约定孙某到期不回赎，玉器归李某所有，该约定效力如何?为什么?
5.钱某请施工队加固赵某的房屋，这一事实在钱某和赵某之间形成何种法律关系?
6.赵某对钱某擅自出卖玉器之行为，可提出何种之诉?
参考答案:请参考解析:【答案及解析】
1.钱某与孙某之间的买卖合同有效。
2.孙某能取得玉器所有权。依据善意取得制度。
3.形成质押的法律关系。
4.该约定无效。质押是一种物权，必须严格依据法律规定设定。出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。即禁止约定流质条款，因此该约定无效。
5.钱某和赵某之间形成无因管理之债，没有法定或约定的义务，为避免他人利益受损进行管理或者服务的，产生无因管理之债。
6.赵某可以对钱某提起违约之诉、侵权之诉与不当得利返还之诉。赵某和钱某间达成保管合同，基于此可以提起违约之诉;赵某作为玉器的原所有权人可以对钱某提起侵权之诉;孙某卖玉器得到的8000元系不当得利，应当返还给赵某。
【解析】
1.《买卖合同解释》第3条规定：当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。据此，钱某与孙某之间的买卖合同有效。
2.动产善意取得应具有以下条件：(1)标的物必须是依法可以流通的动产。(2)让与人无转移动产所有权的权利。包括以下两种情形：一是让与人对动产无所有权;二是让与人对动产无处分权。(3)受让人通过有效的交换而取得动产。如果通过继承、遗赠等非交换行为取得动产，则不能产生善意取得的效力。如粜让与人与受让人之间从事的买卖、互易等行为是无效的或可撤销的行为，也不能产生善意取得的法律效果。(4)受让人取得动产时出于善意。由上可知，本案中孙某的行为符合善意取得的条件故孙某可以取得玉器所有权。
3.孙某将玉器交给李某，作为债务偿还的担保。这种以转移动产占有方担保债务履行的方式质押，孙某与李某之间形成动产质押法律关系。
4.《物权法》笫211条规定：质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。据此孙某和李某之间的约定无效。
5.无因管理是指没有法定的或约定的义务，为避免他人利益受损，自愿管理他人事务的行为。无因管理的构成要件有三：为他人管理事务;有为他人谋利益的意思;没有法定或约定义务。这里管理人为自己的利益和勾他人的利益的意思是可以并存的。本题中，钱某清人修缮房屋，既有为了防止自己房屋倒塌的意思.也有为防止赵某房屋倒塌的意思。因此钱某和赵某之间形成无因管理之债。
6.第一，赵某将玉器交给钱某保管，双方之间形成了保管合同关系，钱某违反合同约定的义务，给赵某造成经济损失.赵某自然可以依据二人之间的委托合同请求钱某承担违约责任;第二，因为赵某的违约行为同时构成了对钱某的财产权的侵害，赵某可以请求钱某承担侵权损害赔偿责任;第三，钱某擅自出卖玉器得款8000元，系无合法依据取得利益致他人受损，构成不当得利，应负返还之义务。
5 案情：黄某(女，25岁)是中外合资公司总经理秘书，具有大学本科学历，精通英语，业务能力强，而且相貌气质俱佳。在工作过程中，因工作需要常与总经理一同出差，引起总经理妻子夏某的嫉恨。夏某多次在电话中辱骂黄某，甚至到公司对黄某进行谩骂。一日，夏某故意来到黄某回家必经之路超市的门El，待黄某外出返家时，夏某便上前当众大骂黄某。黄某开始一直沉默不言，后来夏某抓住黄某的衣服进行厮打，并将其衣服扯破，致黄某当众受到巨大屈辱。黄某实在不堪忍受，便猛地将夏某推倒在地，刚好夏某头部撞在了一块石头上。后经治疗，花去医疗费2万余元。黄某的精神也受到了刺激，卧床休息半个月后才逐渐恢复正常。夏某向区人民法院提起自诉，并提起附带民事诉讼，法院审查后，认为犯罪事实清楚，有区法医活体检验鉴定中心对夏某的伤情作出的鉴定结论为轻伤的法医鉴定书证明，决定开庭审判。经过两次合法传唤，自诉人夏某无正当理由拒不到庭，法院判决宣告终止审理。一周过后，夏某不愿再起诉，但夏某的父亲再次向法院起诉，法院认为犯罪事实清楚，有足够证据，再次决定开庭审判。审判过程中，被告人黄某以侮辱罪对自诉人夏某提出反诉，法院以刑事案件不得反诉为由拒绝陵理。黄某一气之下离家出走，下落不明。法院经缺席判决，以故意伤害罪判决被告人黄某管制6个月，赔偿经济损失7000元。黄某得到消息，在法定期限内向中级人民法院提起上诉，上诉过程中，上诉人提起反诉，二审法院受理后，经书面审理后，依法作出终审判决，以故意伤害罪判处上诉人管制4 个月，赔偿经济损失7000元，被上诉人夏某犯侮辱罪，判处管制2个月。由人民法院执行。
问题：本案诉讼程序有何不当之处?并简要说明理由。
参考答案:请参考解析:1.法院开庭审判不当，因为自诉人起诉必须有足够证据，法院才应当开庭审判。
2.自诉人夏某无正当理由拒不到庭时，法院不应判决宣告终止审理。因为自诉人经两次依法传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，按撤诉处理。
3.法院不应受理夏某父亲的起诉。
4.一审过程中，法院不应以刑事案件不得反诉为由拒绝受理被告人的反诉。因为本案中侮辱罪属于告诉才处理的案件。被告人黄某可以提起反诉。
5.被告人下落不明时，法院不得缺席审理。因为被告人在自诉案件审判期间下落不明的，人民法院应当裁定中止审理。被告人到案后，应当恢复审理，必要时应当对被告人依法采取强制措施。
6.二审法院不应受理上诉人黄某提起的反诉。因为第二审期间，自诉案件的当事人提出反诉的，应当告知其另行起诉。
7.二审法院不应只书面审理。
8.不应由法院执行管制。因为对判处管制的犯罪分子，依法实行社区矫正。
1.依2012年修订后的《刑事诉讼法》第205条第l款的规定：“人民法院对于自诉案件进行审查后，按照下列情形分别处理：(一)犯罪事实清楚，有足够证据的案件，应当开庭审判;(二)缺乏罪证的自诉案件，如果自诉人提不出补充证据，应当说服自诉人撤回自诉，或者裁定驳回。”可知，区法院不应在自诉人只有法医鉴定书这一证据时就决定开庭审判。因此，自诉人起诉必须有足够证据，法院才应当开庭审判。
2.自诉人夏某无正当理由拒不到庭时，法院不应判决宣告终止审理。依2012年修订后的《刑事诉讼法》第205条第2款的规定：“自诉人经两次依法传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，按撤诉处理。’
3.法院不应受理夏某父亲的起诉。依《刑事诉讼法解释》第259条的规定：“人民法院受理的自诉案件必须符合的条件之一是刑事案件的被害人告诉。”该解释第260条规定：“本解释第一条规定的案件，如果被害人死亡、丧失行为能力或者因受强制、威吓等无法告诉，或者船限制行为能力人以及因年老、患病、盲、聋、哑等不能亲自告诉，其法定代理人、近亲属告诉或者代为告诉的，人民法院应当依法受理。被害人的法定代理人、近亲属告诉或者代为告诉的，应当提供与被害人关系的证明和被害人不能亲自告诉的原因的证明。”但本案被害人夏某并无第260条规定的无法告诉的原因，应由其本人自行告诉而不是其父亲告诉。
4.一审过程中，法院不应以刑事案件不得反诉为由拒绝受理被告人的反诉。依《刑事诉讼法解释》第277条的规定：“告诉才处理和被害人有证据证明的轻微刑事案件的被告人或者其法定代理人在诉讼过程中，可以对自诉人捏起反诉。反诉必须符合下列条件：(一)反诉的对象必须是本案自诉人;(二)反诉的内容必须是与本案有关的行为;(三)反诉的案件必须符合本解释第一条第一项、第二项的规定。反诉案件适用自诉案件的规定，应当与自诉案件一并审理。自诉人撤诉的，不影响反诉案件的继续审理。”本案中侮辱罪属于告诉才处理的案件。被告人黄某可以提起反诉。
5.被告人下落不明时，法院不得缺席审理。依《刑事诉讼法解释》第275条的规定：“被告人在自诉案件审判期间下落不明的，人民法院应当裁定中止审理。被告人到案后，应当恢复审理，必要时应当对被告人依法采取强制措施。”
6.二审法院不应受理上诉人黄某提起的反诉。依《刑事诉讼法解释》第334条的规定：“第二审期间，自诉案件的当事人提出反诉的，应当告知其另行起诉。”
7.二审法院不应只书面审理。依《刑事诉讼法解释》第317条的规定：“下列案件，根据刑事诉讼法第二百二十三条的规定，应当开庭审理：(一)被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件;(二)被告人被判处死刑立即执行的上诉案件;(三)人民检察院抗诉的案件;(四)应当开庭审理的其他案件。被判处死刑立即执行的被告人没有上诉，同案的其他被告人上诉的案件，第二审人民法院应当开庭审理。被告人被判处死刑缓期执行的上诉案件，虽不属于第一款第一项规定的情形，有条件的，也应当开庭审理。”《刑事诉讼法》第223条规定：“……”可知，二审可以不开庭，但讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代表人的意见不能省略，故二审法院不应只书面审理。
8.不应由法院执行管制。《刑法》第38条第3 款规定，对判处管制的犯罪分子，依法实行社区矫正。
6 案情：2006年4月，北京某汽车有限责任公司销售分公司经理黄某与本单位副经理李某、销售科长郭某一起，将l3万余元货款投入他们在深圳开办的一家美食城，该美食城因为 经营管理不善亏损，货款无法收回。另外，李某在担任北京某汽车有限公司经销部副部长期间，从某公司收货款20万元，并提走2辆高级 轿车。后李某将该公司欠该汽车公司的货款冲减了32万余元，从而将这20万元货款非法占有。
2008年9月，北京市海淀区人民检察院以黄某、李某、郭某涉嫌挪用公款、贪污罪提起公诉。一审法院审理^亏认为，三被告人不具有国家工作人员身份，其行为不构成挪用公款罪而构成挪用资金罪;对人民检察院指控李某非法占有该汽车公司20万元货款的行为，认定不构成贪污罪。后以挪用资金罪分别判处三被告人有期徒刑1年6个月至6个月不等的刑罚。一审宣判后，人民检察院依法提出抗诉。2009年7月15日，北京市第一中级人民法院经审理认为，三被告人均系某汽车集团(国有 企业)委派的干部，是国家工作人员，利用职务便利挪用公款13万余元进行营利活动，构成挪用公款罪;李某具备贪污罪的主体身份，其行 为已构成贪污罪;检察机关的抗诉理由成立，予以采纳。于是撤销一审判决，分别改判黄某、李某、郭某有期徒刑3年、l3年、l年。
问题：
1.一审法院能否改变人民检察院指控的罪名?为什么?
2.一审法院能否对起诉涉及的部分内容不予认定?为什么?
3.一审法院能否将检察院指控李某的贪污犯罪部分退回人民检察院处理?为什么?
4.本案的抗诉应当由哪个人民检察院提出?
5.本案抗诉的途径如何?
6.如果人民检察院只对李某提出抗诉，二 审法院对黄某、郭某二被告人如何处理?
7.检察院如果认为二审判决仍然有错误，如何处理?哪些检察院有权处理?
参考答案:请参考解析:【答案及解析】
1.能。
2.能。
3.不能。
4.海淀区人民检察院。
5.由海淀区人民检察院将抗诉书交海淀区人民法院，并且抄送北京市人民检察院第一分院。
6.应当对全案审查，一并处理。其余二被告人可以参加法庭调查、法庭辩论。
7.提出再审抗诉。
【解析】
1.能。《刑事诉讼法解释》第241条第2项规定，对第一审公诉案件。人民法院审理后，应当按照下列情形分别作出判决、裁定：……(2)起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决。
2.能。根据《刑事诉讼法解释》第241条第5项的规定，案件部分事实清楚，证据确实、充分的，应当作出有罪或者无罪的判决;对事实不清、证据不足部分，不予认定。
3.不能。《刑事诉讼法解释》第243条规定：“审判期间，人民法院发现新的事实，可能影响定罪的，可以建议人民检察院补充或者变更起诉;人民检察院不同意或者在七日内未回复意见的，人民法院应当就起诉指控的犯罪事实，依照本解释第二百四十一条的规定作出判决、裁定。”
4.海淀区人民检察院。《刑事诉讼法》第217条规定：“地方各级人民检察院认为本级人民法院第一审的判决、裁定确有错误的时候，应当向上一级人民法院提出抗诉。”本案中海淀区人民检察院认为本级人民法院的判决有错误，因此，应当由海淀区人民检察院提出抗诉。
5.《刑事诉讼法》第221条规定：“地方各级人民检察院对同级人民法院第一审判决、裁定的抗诉，应当通过原审人民法院提出抗诉书，并且将抗诉书抄送上一级人民检察院。原审人民法院应当将抗诉书连同案卷、证据移送上一级人民法院，并且将抗诉书副本送交当事人。上级人民检察院如果认为抗诉不当，可以向同级人民法院撤回抗诉，并且通知下级人民检察院。”由海淀区人民检察院将抗诉书交海淀区人民法院，并且抄送北京市人民检察院第一分院。
6.应当对全案审查，一并处理。其余二被告人可以参加法庭调查、法庭辩论。人民法院对黄某、郭某二被告人不得加刑。《刑事诉讼法解释》第311条规定：“共同犯罪案件，只有部分被告人提出上诉，或者自诉人只对部分被告人的判决提出上诉，或者人民检察院只对部分被告人的判决提出抗诉的，第二审人民法院应当对全案进行审查，一并处理。”该解释第323条第2款规定：“同案审理的案件，未提出上诉、人民检察院也未对其判决提出抗诉的被告人要求出庭的，应当准许。出庭的被告人可以参加法庭调查和辩论。”该解释第326条规定：“人民检察院只对部分被告人的判决提出抗诉，或者自诉人只对部分被告人的判决提出上诉的，第二审人民法院不得对其他同案被告人加重刑罚。”
7.提出再审抗诉。《刑事诉讼法》第243条第3款规定：“最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权按照审判监督程序向同级人民法院提出抗诉。”故应由北京市人民检察院向北京市高级人民法院抗诉或者最高人民检察院向最高人民法院抗诉。
7 材料：2012年12月4日，习近平在《纪念现行宪法公布施行30周年大会上的讲话》中提到：“回顾我国宪法制度发展历程，我们愈加感到，我国宪法同党和人民进行的艰苦奋斗和创造的辉煌成就紧密相连，同党和人民开辟的前进道路和积累的宝贵经验紧密相连。”
请结合我国宪法制度30年来的发展历程，谈谈你对这段话的理解。
问题：
结合上述材料，谈一谈对社会主义法治理念的认识。
答题要求：
(1)观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺;
(2)不少于400字。
参考答案:请参考解析:我国宪法以国家根本法的形式，确立了中国特色社会主义道路、中国特色社会生义理论体系、中国特色社会主义制度的发展成果，反映了我国各族人民的共同意志和根本利益，成为历史新时期党和国家的中心工作、基本原则、重大方针、重要政策在国家法制上的最高体现。
30年来，我国宪法以其至上的法制地位和强大的法制力量，有力保障了人民当家作主，有力促进了改革开放和社会主义现代化建设，有力推动了社会主义法治国家进程，有力促进了****事业发展，有力维护了国家统一、民族团结、社会稳定，对我国政治、经济、文化、社会生活产生了极为深刻的影响。
30年来的发展历程充分证明，我国宪法是符合国情、符合实际、符合时代发展要求的好宪法，是充分体现人民共同意志、充分保障人民民主权利、充分维护人民根本利益的好宪法，是推动国家发展进步、保证人民创造幸福生活、保障中华民族实现伟大复兴的好宪法，是我们国家和人民经受住各种困难和风险考验、始终沿着中国特色社会主义道路前进的根本法制保证。
再往前追溯至新中国成立以来60多年我国宪法制度的发展历程，我们可以清楚地看到，宪法与国家前途、人民命运息息相关。维护宪法权威，就是维护党和人民共同意志的权威。捍卫宪法尊严，就是捍卫党和人民共同意志的尊严。保证宪法实施，就是保证人民根本利益的实现。只要我们切实尊重和有效实施宪法，人民当家作主就有保证，党和国家事业就能顺利发展。反之，如果宪法受到漠视、削弱甚至破坏，人民权利和自由就无法保证，党和国家事业就会遭受挫折。这些从长期实践中得出的宝贵启示，必须倍加珍惜。我们要更加自觉地恪守宪法原则、弘扬宪法精神、履行宪法使命。
在充分肯定成绩的同时，我们也要看到存在的不足，主要表现在：保证宪法实施的监督机制和具体制度还不健全，有法不依、执法不严、违法不究现象在一些地方和部门依然存在;关系人民群众切身利益的执法司法问题还比较突出;一些公职人员滥用职权、失职渎职、执法犯法甚至徇私枉法严重损害国家法制权威;公民包括一些领导干部的宪法意识还有待进一步提高。对这些问题，我们必须高度重视，切实加以解决。[ 结 束 ]
