【支持“以善代刑”的核心观点】
(1)赞同“以善代刑”者认为,对轻微犯罪实行“行善代刑”的管教措施,使其在为社会做义工时,一边行善一边现身说法,不但有利于他们自我改造,赎罪自救,还能教育和警示他人,符合宽严相济的刑事司法政策。
(2) “以善代刑”,此举彰显法律人性化,而“获得了死者家属的谅解”,有其可操作性。这应验了古语:“有心为善,虽善不彰,无心作恶,虽恶不惩”。
(3)称附条件不起诉没有超越检察院的职权,这是检察权细化的表现。该制度本身可以最大限度地减少和化解社会矛盾,化消极因素为积极因素,促进社会和谐稳定,其尝试具有积极意义。
(4)其他地区有这方面的先例。比如,在香港,有“社会服务令”和“守行为”,当行为人的违法不太严重,不是一定要追究刑事责任的时候,可以判其在社会福利机构提供无偿的服务,或者在一定时期内对其行为进行管束来完成其改造。
【质疑“以善代刑”的核心观点】
(1)质疑“以善代刑”者认为,检察机关以当义工来为犯罪嫌疑人脱罪,不仅没有法律依据,也不符合刑事诉讼的原则。检察机关没有权力对刑罚的方式进行创新。
(2)“以善代刑”无法律依据,这是检察机关要权力,侵犯法院审判权,是越俎代庖,会导致权力滥用,为有钱有势人开脱,与法律面前人人平等是相违背的。行善多少可以在量刑幅度上进行把握,但不能取代刑罚。http://www.reader8.com/
(3)从目前的司法实践看,“附条件不起诉”还面临很多难题,比如,如何让其师出有名,如何合理地界定“附条件不起诉”的适用对象、范围和条件;为防止检察机关滥用起诉裁量权,应当如何设置合理的制约、救济制度,如何对“附条件不起诉”进行有效监督等等。
(4)实际上,“以善代刑”这种悔过方式的纰漏也是显而易见的:这种“劳动”不具有纯粹性,义工们可能是麻木的或者有目的性的。我们能看到有人表现良好、深受教育,但其实这可能出于制度规章,或者说被当做规避起诉的工具。因此,“附条件不起诉”的进步性虽然是值得赞赏的,但这绝不可能成为忽略其“潜在风险”而执意实施的条件。在这种思维上,我们可以从“思维上”赞成“以善代刑”的解读,但是,往往“进步性”契合不了“时代的步伐”和“群众的觉悟”。
(5)悔罪或代罪立功,只能作为量刑轻重的参考,而量刑审判本是法院的职责,检察机关不可越俎代庖。“附条件不起诉制度”有违公平公正,倘若做交通协管能免去牢狱之灾,交通肇事者一定争先恐后去当志愿者。然而人心隔肚皮,我们如何去判断犯罪嫌疑人是否悔罪,又如何鉴定其不再危害社会?光靠考察、评估是无法洞穿其内心世界的,检察机关再火眼晶晶也有雾里看花的时候,而此时做出不予起诉的决定,让犯罪嫌疑人侥幸逃脱免于刑罚,不仅起不到教育警示的作用,而且助长了社会不良风气,其本身是对法律的一种亵渎。
(6)总体上看,目前对“以善代刑”,还是反对声音占多数。其实从出发点上看,“以善代刑”似乎很契合“和谐社会”的构建原则,但是从执行的角度看,由于“洞穿人的内心世界”几乎是不可能之事,从这个角度看,有善良的“做义工”的行为,却不能保证一定要善良的“做义工”的“动机”。而这个,就是问题的关键所在了。