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2004年国家司法考试(试卷三)真题及答案解析(1)

2010-07-24 

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  一、单项选择题,每题所给选项中只有一个正确答案。本部分1—50题,每题1分,共50分。

  1.下列关于民事权利的表述哪一个是错误的?

  A.抵销权是一种形成权

  B.知识产权是一种支配权

  C.债权请求权不具有排他性

  D.支配权不存在对应义务

  【答案及解析】:D 支配权是对权利客体进行直接的排他性支配并享受其利益的权利。人身权、物权、知识产权中财产权等属于支配权。请求权是特定人得请求特定他人为一定行为或不为一定行为的权利。债权是典型的请求权。形成权是依权利人单方意思表示就能使权利发生、变更或者消灭的权利。撤销权、解除权、追认权、抵销权等都属形成权。

  2.甲、乙、丙各出资5万元合伙开办一家餐馆,经营期间,丙提出退伙,甲、乙同意,三方约定丙放弃一切合伙权利,也不承担合伙债务。下列选项哪一个是正确的?

  A.丙退伙后对原合伙的债务不承担责任

  B.丙退伙后对原合伙的债务仍应承担连带清偿责任

  C.丙退伙后对原合伙的债务承担补充责任

  D.丙退伙后仍应以其出资额为限对原合伙债务承担清偿责任

  【答案及解析】:B 民通意见第53条规定:合伙经营期间发生亏损,合伙人退出合伙时未按约定分担或者未合理分担合伙债务的,退伙人对原合伙的债务,应当承担清偿责任;退伙人已分担合伙债务的,对其参加合伙期间的全部债务仍负连带责任。

  3.甲公司经常派业务员乙与丙公司订立合同。乙调离后,又持盖有甲公司公章的合同书与尚不知其已调离的丙公司订立一份合同,并按照通常做法提走货款,后逃匿。对此甲公司并不知情。丙公司要求甲公司履行合同,甲公司认为该合同与己无关,予以拒绝。下列选项哪一个是正确的?

  A.甲公司不承担责任

  B.甲公司应与丙公司分担损失

  C.甲公司应负主要责任

  D.甲公司应当承担签约后果

  【答案及解析】:D 表见代理是指虽无代理权但表面上有足以使人信为有代理权的代理。表见代理发生有权代理之效果,即有本人而非行为人负代理行为的效果。

  4.甲于1972年将房屋出典给乙,典价5000元,典期20年。1992年典期届满,甲以5000元向乙回赎,乙主张甲必须以该房现价3万元回赎。依照有关法律规定,甲应按照哪一价款回赎典物?

  A.5000元

  B.3万元

  C.1.25万元

  D.1.5万元

  【答案及解析】:A 回赎是出典人向典权人提出以支付原典价消灭典权的单方行为。回赎是出典人的权利,它只需要出典人一方的意思表示并支付原典价即可,不必取得典权人的同意即产生效力。

  5.甲向乙借款5万元,还款期限6个月,丙作保证人,约定丙承担保证责任直至甲向乙还清本息为止。丙的保证责任期间应如何计算?

  A.主债务履行期届满之日起6个月

  B.借款发生之日起2年

  C.借款发生之日起6个月

  D.主债务履行期届满之日起2年

  【答案及解析】:D 担保法解释第32条第2款规定,保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的,视为约定不明,保证期间为主债务履行期届满之日起2年。

  6.甲向乙借款20万元,以其价值10万元的房屋、5万元的汽车作为抵押担保,以1万元的音响设备作质押担保,同时还由丙为其提供保证担保。其间汽车遇车祸损毁,获保险赔偿金3万元。如果上述担保均有效,丙应对借款本金在多大数额内承担保证责任?

  A.7万元

  B.6万元

  C.5万元

  D.4万元

  【答案及解析】:B 担保法第28条第1款规定:同一债权既有保证又有物的担保的,保证人对物的担保以外债权承担保证责任。抵押人对抵押物价值的减少无过错的,抵押权人有权在抵押人因损害而得到的赔偿范围内要求提供担保。

  7.甲有天然奇石一块,不慎丢失。乙误以为无主物捡回家,配以基座,陈列于客厅。乙的朋友丙十分喜欢,乙遂以之相赠。后甲发现,向丙追索。下列选项哪一个是正确的?

  A.奇石属遗失物,乙应返还给甲

  B.奇石属无主物,乙取得其所有权

  C.乙因加工行为取得奇石的所有权

  D.丙可以取得奇石的所有权

  【答案及解析】:A A对B错,遗失物不是无主财产,只不过是所有人丧失了对于物的占有,不为任何人占有的物;C错,加工是指在他人之物上附加自己的有价值的劳动,使之成为新的财产;D错,丙虽是善意地取得奇石,但未支付对价,且占有人乙的占有并非基于所有人的意思取得,所以不成立善意取得。

  8.甲向乙订购15万元货物,双方约定:“乙收到甲的5万元定金后,即应交付全部货物。”合同订立后,乙在约定时间内只收到甲的2万元定金。下列说法哪一个是正确的?

  A.实际交付的定金少于约定数额的,视为定金合同不成立

  B.实际交付的定金少于约定数额的,视为定金合同不生效

  C.实际交付的定金少于约定数额的,视为定金合同的变更

  D.当事人约定的定金数额超过合同标的额20%,定金合同无效

  【答案及解析】:C 定金的数额由当事人约定,但不得超过主合同标的额的20%,超过部分人民法院不予保护。实际交付的定金数额多于或者少于约定数额,视为变更定金合同。

  9.甲将所持有的A公司债券交付乙,作为向乙借款的质押物。双方签订了书面质押合同,但未在债券上背书“质押”字样。借款到期后甲未还款。甲的另一债权人丙向法院申请执行上述债券。下列说法哪一个是正确的?

  A.质押合同无效

  B.质押合同自签订书面质押合同之日起生效

  C.乙对该债券不享有质权

  D.乙以债券已出质对抗丙的执行申请,不能得到法院的支持

  【答案及解析】:D 以汇票、支票、本票等票据或公司债券出质的,出质人与质权人没有背书“质押”字样,这种票据或债券的质权不可以对抗第三人,质权合同自权利凭证交付之日起生效。

  10.某宾馆为了8月8日的开业庆典,于8月7日向电视台租借一台摄像机。庆典之日,工作人员不慎摔坏摄像机,宾馆决定按原价买下,以抵偿电视台的损失,遂于8月9日通过电话向电视台负责人表明此意,对方表示同意。8月15日,宾馆依约定向电视台支付了价款。摄像机所有权何时转移?

  A.8月7日

  B.8月8日

  C.8月9日

  D.8月15日

  【答案及解析】:C 买卖合同是诺成合同,买卖合同自双方当事人意思表示一致就可以成立。依合同法第44条规定,依法成立的合同,自成立时生效。标的物在出卖前就已经被买受人占有的,合同生效的时间即为交付的时间。买卖合同的标的物,除法律另有规定或当事人另有约定外,自交付时起发生所有权转移。

  11.王先生驾车前往某酒店就餐,将轿车停在酒店停车场内。饭后驾车离去时,停车场工作人员称:“已经给你洗了车,请付洗车费5元。”王先生表示“我并未让你们帮我洗车”,双方发生争执。本案应如何处理?

  A.基于不当得利,王先生须返还5元

  B.基于无因管理,王先生须支付5元

  C.基于合同关系,王先生须支付5元

  D.无法律依据,王先生无须支付5元

  【答案及解析】:D A错,给付人明知无给付义务而任意为给付,不发生不当得利。B错,为他人利益的意思是无因管理成立的主观要件,是指管理人认识他所管理的是他人的事务,并通过自己的管理行为增加本人利益或避免本人发生损失的主观意思。C错,合同是当事人意思表示一致的协议。

  12.甲、乙双方约定,由丙每月代乙向甲偿还债务500元,期限2年。丙履行5个月后,以自己并不对甲负有债务为由拒绝继续履行。甲遂向法院起诉,要求乙、丙承担违约责任。法院应如何处理?

  A.判决乙承担违约责任

  B.判决丙承担违约责任

  C.判决乙、丙连带承担违约责任

  D.判决乙、丙分担违约责任

  【答案及解析】:A 涉他合同是指突破了合同的相对性原则,合同当事人在合同中为第三人设定了权利或约定了义务的合同,包括为第三人利益的合同和由第三人履行的合同。依合同法第121条规定,当事人一方因第三人的原因造成违约的,应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷,依照法律规定或者按照约定解决。

  13.赵某在公共汽车上因不慎踩到售票员而与之发生口角,售票员在赵某下车之后指着他大喊:“打小偷!”赵某因此被数名行人扑倒在地致伤。对此应由谁承担责任?

  A.售票员

  B.公交公司

  C.售票员和动手的行人

  D.公交公司和动手的行人

  【答案及解析】:C 售票员的行为不属于职务行为,公交公司不承担责任。票员与动手的行人共同造成了对赵某的损害,但只是一种偶然结合的相互作用,双方不是出于共同的故意,也非共同的过失,因此不构成共同侵权,不是承担连带责任,而是各自承担相应责任。

  14.贾某因装修房屋,把一批古书交朋友王某代为保管,王某将古书置于床下。一日,王某楼上住户家水管被冻裂,水流至王某家,致贾某的古书严重受损。对此,下列说法哪一个是正确的?

  A.王某具有过失,应负全部赔偿责任

  B.王某具有过失,应给予适当赔偿

  C.此事对王某而言属不可抗力,王某不应赔偿

  D.王某系无偿保管且无重大过失,不应赔偿

  【答案及解析】:D 合同法第374条规定,因保管不善导致保管物毁损灭失的,保管人应负损害赔偿责任,但无偿保管人负重大过失责任,有偿保管人负一般过失责任。

  15.甲于1990年与乙结婚,1991年以个人名义向其弟借款10万元购买商品房一套,夫妻共同居住。2003年,甲乙离婚。甲向其弟所借的钱,离婚时应如何处理?

  A.由甲偿还

  B.由乙偿还

  C.以夫妻共同财产偿还

  D.主要由甲偿还

  【答案及解析】:C 婚姻法第41条规定,离婚时,原为夫妻共同生活所负的债务,应当共同偿还。共同债务具体包括:为夫妻、家庭共同日常生活需要所负的债务;为抚养子女所负的债务;夫妻一方或双方为履行共同义务所负的债务;为一方或双方治疗疾病所负的债务;家庭在生产经营中所负的债务。

  16.梁某已八十多岁,老伴和子女都已过世,年老体弱,生活拮据,欲立一份遗赠扶养协议,死后将三间房屋送给在生活和经济上照顾自己的人。梁某的外孙子女、侄子、侄女及干儿子等都争着要做扶养人。这些人中谁不应作遗赠扶养协议的扶养人?

  A.外孙子女

  B.侄子

  C.侄女

  D.干儿子

  【答案及解析】:A 扶养人可以是集体所有制组织,或法定继承人以外的自然人。外孙子女享有代位继承权。

  17.甲有二子乙、丙,甲于1996年立下遗嘱将其全部财产留给乙。甲于2004年4月死亡。经查,甲立遗嘱时乙17岁,丙14岁,现乙、丙均已工作。甲的遗产应如何处理?

  A.乙、丙各得二分之一

  B.乙得三分之二,丙得三分之一

  C.乙获得全部遗产

  D.丙获得全部遗产

  【答案及解析】:C 如果遗嘱没有对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的份额,对应当保留的必要份额的处分无效;继承人是否缺乏劳动能力又没有生活来源,应按遗嘱生效时该继承人的具体情况确定。

  18.甲死后留有房屋一间和存款若干,法定继承人为其子乙。甲生前立有遗嘱,将其存款赠予侄女丙。乙和丙被告知3个月后参与甲的遗产分割,但直到遗产分割时,乙与丙均未作出是否接受遗产的意思表示。下列说法哪一个是正确的?

  A.乙、丙视为放弃接受遗产

  B.乙视为接受继承,丙视为放弃接受遗赠

  C.乙视为放弃继承,丙视为接受遗赠

  D.乙、丙均应视为接受遗产

  【答案及解析】:B 受遗赠人只有依法在法定期间(在知道受遗赠的两个月)内明确作出接受的意思表示时才视为接受,否则视为放弃遗赠。而遗嘱继承人在继承开始后,遗产分割处理前,明确作出放弃继承的表示才能有效,没有表示的视为接受继承。

  19.甲将摄录自己婚礼庆典活动的仅有的一盘录像带交给个体户乙制作成VCD保存,乙的店铺因丙抽烟不慎失火烧毁,导致录像带灭失。下列说法哪一个是正确的?

  A.甲可对乙提起违约之诉,并请求精神损害赔偿

  B.甲可对乙提起侵权之诉,并请求精神损害赔偿

  C.甲只能对丙提起侵权之诉,并请求精神损害赔偿

  D.甲可对乙提起违约之诉或侵权之诉,不能请求精神损害赔偿

  【答案及解析】:B 在侵权责任与违约责任发生竞合时,由受害人选择追究加害人的何种责任,具有人格象征意义的特定纪念物品,因侵权行为而永久性灭失或者毁损,物品所有人可以侵权为由,向人民法院起诉请求赔偿精神损害。而违约责任的形式不包括精神损害赔偿。

  20.甲、乙共同创作完成一部小说,甲主张发表,乙不同意。后乙死亡,有一继承人,后甲将该小说发表,下列说法哪一个是错误的?

  A.乙生前不同意发表该小说,甲无权发表

  B.发表该小说的稿费全部由甲获得

  C.该小说的使用权保护期应截止于甲死亡后第50年的12月31日

  D.甲不能剥夺乙的署名权

  【答案及解析】:A 合作作品的著作权由合作作者共同享有。如果合作作品不可以分割使用,其著作权由各合作作者通过协商一致行使;不能协商一致,又无正当理由的,任何一方不得阻止他人行使除转让以外的其他权利,但是所得收益应当合理分配给所有合作作者。继承人不属合作作者。自然人作品的发表权和财产权的保护期,如果是合作作者,截止于最后死亡的作者死亡后第50年的12月31日。

  21.甲厂经乙厂许可,在某省独占使用乙厂的注册商标。后发现当地的丙厂也使用了该商标。经查,丙厂是经过外省对同一商标享有独占使用权的丁厂的违法许可而使用该商标的。甲厂的下列请求哪一个不能成立?

  A.请求乙厂承担违约责任

  B.请求丁厂承担侵权责任

  C.请求丙厂承担侵权责任

  D.请求丙、丁厂连带承担侵权责任

  【答案及解析】:A 民法通则第130条规定:二人以上共同侵权造成他人损害的,应当承担连带责任。

  22.某外商向律师咨询:“在中国已经参加的知识产权国际公约中,哪项国际公约的保护范围最广、保护水平最高、保护力度最大、制约力最强?”该律师的下列回答哪一个是正确的?

  A.世界知识产权组织公约

  B.保护工业产权巴黎公约

  C.与贸易有关的知识产权协定

  D.伯尔尼公约

  【答案及解析】:C 我国参加的知识产权国际条约主要有:与贸易有关的知识产权协定(TRIPS协定)、保护工业产权巴黎公约、保护文学和艺术作品伯尔尼公约、世界版权公约、商标国际注册马德里协定、专利合作条约等。其中,世界贸易组织中的TRIPS协定被认为是当前世界范围内知识产权保护领域中涉及面广、保护水平高、保护力度大、制约力强的国际公约,对我国国内有关知识产权法律的修改起了重要作用。

  23.甲企业与乙企业签订买卖合同,约定乙企业应于8月30日前交货,货到7日内甲企业付款。同年8月10日,甲企业被法院依法宣告破产。对该合同的处理,下列选项哪一个是正确的?

  A.由清算组决定解除还是继续履行

  B.由甲企业自主决定解除还是继续履行

  C.由债权人会议决定解除还是继续履行

  D.不得继续履行

  【答案及解析】:A 破产法第26条规定,对于破产人在破产宣告前订立但是未履行或者未履行完毕的双务合同,清算组有权决定解除或者继续履行的权利。

  24.甲公司于2004年4月6日签发一张汇票给乙公司,到期日为2004年7月6日。乙公司于2004年5月6日向付款人提示承兑,被拒绝。乙公司遂将该汇票背书转让给丙公司。乙公司在此汇票上的背书属于什么性质?

  A.回头背书

  B.限制背书

  C.期后背书

  D.附条件背书

  【答案及解析】:C 期后背书是指在票据被拒绝承兑、被拒绝付款或者超过付款提示期限时所为的背书。根据票据法第36条的规定,期后背书应当属于无效背书,不能发生一般背书的效力,而只具有通常的债权转让的效力。但期后背书的背书人仍须承担票据责任。

  25.李某为其子投保了以死亡为给付保险金条件的人身保险,期限5年,保费已一次缴清。两年后其子因抢劫罪被判处死刑并已执行。李某要求保险公司履行赔付义务。对此,保险公司应如何处理?

  A.依照合同规定给付保险金

  B.根据李某已付保费,按照保单的现金价值予以退还

  C.可以不承担给付保险金的义务,也不返还保险费

  D.可以解除合同,但应全额返还保险费

  【答案及解析】:B 保险法第67条规定,被保险人故意犯罪导致其自身伤残或者死亡。但投保人已交足2年以上保险费的,保险人应当按照保险单退还其现金价值。

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