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一、(本题9分)
案情：赵某拖欠张某和郭某6000多元的打工报酬一直不付。张某与郭某商定后，将赵某15岁的女儿甲骗到外地扣留，以迫使赵某支付报酬。在此期间(共21天)，张、郭多次打电话让赵某支付报酬，但赵某仍以种种理由拒不支付。张、郭遂决定将甲卖给他人。在张某外出寻找买主期间，郭某奸淫了甲。张某找到了买主陈某后，张、郭二人以6000元将甲卖给了陈某。陈某欲与甲结为夫妇，遭到甲的拒绝。陈某为防甲逃走，便将甲反锁在房间里一月余。陈某后来觉得甲年纪小、太可怜，便放甲返回家乡。陈某找到张某要求退回6000元钱。张某拒绝退还，陈某便于深夜将张某的一辆价值4000元的摩托车骑走。
问题：请根据上述案情，分析张某、郭某、陈某的刑事责任。
【知识点】
非法拘禁罪与绑架罪的区别;拐卖妇女罪及其加重情况;收买被拐卖的妇女罪的数罪并罚问题;盗窃罪的犯罪构成
【答 案】
1.张某构成非法拘禁罪，拐卖妇女罪。
2.郭某构成非法拘禁罪，拐卖妇女罪。
3.张某和郭某是非法拘禁罪、拐卖妇女罪的共同犯罪人。二人均应按非法拘禁罪和拐卖妇女罪，数罪并罚。
4.郭某和张某拐卖妇女罪应适用不同的法定刑，其中张某按拐卖妇女罪的基础法定刑量刑，郭某奸淫被拐卖的妇女，法定刑升格。
5.陈某构成收买被拐卖的妇女罪、非法拘禁罪和盗窃罪，应当数罪并罚。
6.陈某所犯的收买被拐卖的妇女罪，由于他中途自愿将被害人放回家，属犯罪中止，可以不追究该罪的刑事责任。
【详 解】
1.根据刑法第二百三十八条第二款的规定，为索取债务非法扣押、拘禁他人的，依照非法拘禁罪定罪处罚。郭某和张某为索取打工报酬非法剥夺甲的人身自由的，不能认定为绑架罪，只能认定为非法拘禁罪。由此可见，非法拘禁罪侵犯的是简单客体——人身自由，绑架罪侵犯的是复杂客体——人身权和财产权或其他权益;绑架罪有向被绑架人亲属非法勒索财物或者其他非法利益的目的，而非法拘禁没有此目的。行为人企图通过拘禁他人而达到“索取债务”的目的，由于行为人索取的是自己的财物，因而没有侵犯他人财产权，只侵犯了他人的人身自由权，因而应当认定为非法拘禁罪。郭某和张某还是非法拘禁罪的共犯。
2.张、郭二人将妇女甲(15岁，如果甲的年龄不足14周岁，则构成拐卖儿童罪)出卖，构成拐卖妇女罪的共犯。其中郭某在拐卖的过程中强奸甲，属于刑法第二百四十条第三项规定的加重处罚情节：“奸淫被拐卖的妇女的”，按照拐卖妇女罪的升格法定刑予以处罚，不单独成立强奸罪。而张某与郭某没有共同强奸的故意，也没有共同强奸的行为，因而不对郭某的强奸行为承担刑事责任。
3.张、郭的非法拘禁行为和拐卖妇女行为之间是互相独立的关系，不存在牵连和吸收的关系，因而应以非法拘禁罪和拐卖妇女罪实行数罪并罚。
4.陈某收买被拐卖的妇女，构成收买被拐卖的妇女罪;陈某为防甲逃走，便将甲反锁在房间里一月余，构成非法拘禁罪。依据刑法第二百四十一条的规定，收买被拐卖的妇女、儿童，非法剥夺、限制其人身自由的，依照非法拘禁罪定罪处罚。收买被拐卖的妇女、儿童，并构成非法拘禁罪的，依照数罪并罚的规定处罚。所以对陈某的收买被拐卖的妇女罪与非法拘禁罪实行数罪并罚。
5.陈某深夜将张某的一辆价值4000元的摩托车骑走的行为构成盗窃罪，因为陈某对张某的摩托车没有所有权而以秘密窃取的方式获得，符合盗窃罪的犯罪构成。对陈某的盗窃罪、收买被拐卖的妇女罪与非法拘禁罪实行数罪并罚。
6.答案称“陈某所犯的收买被拐卖的妇女罪，由于他中途自愿将被害人放回家，属犯罪中止”。认为此种见解有所不妥，因为收买被拐卖的妇女罪在陈某将甲购买成功时即已告既遂，已经不存在中止的空间。如果认定为收买被拐卖的妇女罪的中止，则明显违背了犯罪中止的时间性，即必须在犯罪行为开始实施之后、犯罪呈现结局之前，“犯罪呈现结局”指的是犯罪已经形成预备形态、未遂形态或既遂形态。犯罪既遂之后的自动恢复原状不能成立犯罪中止。对于陈某的自愿将甲放回家的行为依照刑法第二百四十一条第六款的规定，即“收买被拐卖的妇女、儿童，按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，可以不追究刑事责任。”处理即可。
二、(本题11分)
案情：田某和苗某是前后院邻居，田某家盖的房子挡住了苗某家的采光，苗某多次交涉，田某不听，反将苗某打成重伤，田某被逮捕。在刑事诉讼过程中，苗某为提起附带民事诉讼，委托本市某律师事务所律师胡某为其诉讼代理人。胡律师接受委托后，为苗某写了如下诉状：
刑事附带民事起诉状
原告：苗×，男，34岁，汉族，××公司职员，家住本市四方区花家胡同20号。
诉讼代理人：胡×，本市××律师事务所律师。
被告：田×，男，36岁，汉族，××公司职员，家住本市四方区花家胡同21号。
请求事项：
1.请求法院依法判处被告赔偿全部医疗费、误工损失费和伤残补助费;
2.请求法院判处被告拆除影响原告家采光的非法建筑;
3.请求法院判处被告赔偿原告精神损害费4万元。
事实和理由：
被告田×和原告系前后院邻居。今年3月，被告在房屋改建过程中，不顾邻里关系，新建的房屋后檐离原告家的前窗只有半米，严重影响了原告家房屋的采光。原告多次同被告交涉，被告均置之不理。今年4月1日，原告再次找被告交涉时，被告态度更为恶劣，不但不听原告交涉，反而拿起铁锨铲原告，原告躲闪不及，右脚跟踺被铲断，虽经住院治疗30余天，仍然留下残疾，行走不便，经鉴定为三级伤残。以上事实，有证人××的证言，××医院的诊断证明书，以及××司法鉴定室的鉴定报告为证。
被告的上述行为，严重侵害了原告的合法权益，给原告的身心健康造成了极大的伤害，现向贵院提起刑事附带民事诉讼，请求法院依法判处。
具状人：胡×
2003年5月4日
问题：请根据刑事附带民事诉讼的法律规定和基本理论，从对执业律师法律文书规范化的角度，分析本刑事附带民事诉状存在哪些问题，并简要说明理由。
【答案及详解】
一、基本情况中存在的问题
1.未写明原告和被告在刑事诉讼中的地位。正确的写法是，在原告的基本情况后面加上“系田某故意伤害案中的被害人”，在被告的基本情况后面写“系田某故意伤害案中的被告人”
二、诉讼请求中存在的问题
2.仅仅请求法院依法判处被告赔偿全部医疗费、误工损失费和伤残补助费赔偿是不妥当的。起诉人的请求要想获得人民法院的支持，不仅必须向法院证明被害人因为被告人的犯罪行为已经遭受物质损失，而且还要证明实际造成多大的损失，即请求的数额要具体确定。
3.请求法院判处被告拆除影响原告家采光的非法建筑是缺乏法律根据的，房屋采光被档不是犯罪行为引起的，不属于刑事诉讼附带民事诉讼的请求范围。
4.请求法院判处被告赔偿原告精神损害费4万元是缺乏法律根据的。根据我国刑事诉讼法第77条的规定以及最高人民法院的《批复》，对于精神损害是不能提起附带民事诉讼的。
三、事实与理由部分存在的问题
5.没有详细叙述犯罪造成的物质损失。起诉人必须交待清楚损失的具体项目和实际数额;交待损失项目和数额时，起诉人要举证，并在诉状的第四部分集中表述。
四、尾部中存在的问题
6.没有写明起诉的法律依据，应当写明：“依据刑事诉讼法第XX条的规定、民法第XX条、民事诉讼法第XX条的规定，向贵院提起附带民事诉讼，请求人民法院依法裁处。
7.具状人的身份不合格，不应是胡×，而应是苗×。胡某应为代书人。
8.没有写明致送法院的名称，应写明致送法院的名称。
9.没有附自诉状副本和相关证据目录。正确的写法是，在具状人之后写明：
附： (1)刑事附带民事诉状×份
(2)证人××的证言
(3)××医院的诊断证明书
(4)××医院的医药费收据×张
(5)原告的工资证明一份
(6)××司法鉴定室的鉴定结论一份
【知识点】
附带民事起诉状的写作及刑事诉讼程序的相关问题
三、(本题7分)
案情：张某在一风景区旅游，爬到山顶后，见一女子孤身站在山顶悬崖边上，目光异样，即心生疑惑。该女子见有人来，便向悬崖下跳去，张某情急中拉住女子衣服，将女子救上来。张某救人过程中，随身携带的价值2000元的照相机被碰坏，手臂被擦伤;女子的头也被碰伤，衣服被撕破。张某将女子送到山下医院，为其支付各种费用500元，并为包扎自己的伤口用去20元。当晚，张某住在医院招待所，但已身无分文，只好向服务员借了100元，用以支付食宿费。次日，轻生女子的家人赶到医院，向张某表示感谢。
问题：
1.张某与轻生女子之间存在何种民事法律关系?
2.张某的照相机被损坏以及治疗自己伤口的费用女子应否偿付?为什么?
3.张某为女子支付的医疗费等费用能否请求女子偿付?为什么?
4.张某向服务员借的100元，应当由谁偿付?为什么?
5.张某能否请求女子给付一定的报酬?为什么?
6.张某应否赔偿女子衣服损失?为什么?
【答 案】
1.因张某的救助行为使二者之间发生无因管理关系(1分)。
2.应当由女子偿付(1分)，因为此系张某实施管理行为所造成的，而且张某自己没有过失;答“此系实施无因管理而发生的损失和合理的费用”亦可。(1分)
3.能。因为此为张某在管理事务中支出的必要费用(1分)。
4.由女子偿付。因受益人对无因管理行为中发生的正当债务有清偿之义务。或答由张某偿付。因该款系张某所借，基于合同的相对性原理(1分)。
5.不能。因为无因管理是无偿性的(1分)。
6.不应赔偿。因为此系在紧急情况下无过失造成(1分)。
【知识点】 无因管理
【详 解】
《民法通则》第九十三条：“没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。”
《民通意见》第132条：“民法通则第九十三条规定的管理人或者服务人可以要求受益人偿付的必要费用，包括在管理或者服务活动中直接支出的费用，以及在该活动中受到的实际损失。”
无因管理是指没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失而为他人管理事务的行为。本题中情形正属于此。对于无因管理重点要掌握的内容就是无因管理之债的内容。管理人的义务包括适当管理义务、通知本人义务、继续管理义务和报告、计算义务。而管理人的权利包括：要求受益人偿还必要的费用、要求本人清偿必要的债务、所受损害要求本人赔偿的义务。管理人的赔偿责任则限于在管理过程中的故意或重大过失的情况下给本人造成损害的，承担损害赔偿责任。而张某对该女子衣服损失并无过错，因此不承担责任。
四、(本题11分)
案情：A省的甲公司于2000年1月通过签订使用许可合同获得某外国企业在中国注册的“金太阳”电脑商标独占使用权及其操作系统M软件的使用权，批量组装“金太阳”电脑。2001年7月，甲公司与A省的乙公司签订委托销售合同，约定乙公司以自己的名义销售100台“金太阳”电脑，销售价格为每台3000元，每销售一台收取代销费300元。同年9月，乙公司向B省的丙大学以每台3000元的价格卖出70台“金太阳”电脑，合同约定丙大学当日支付15万元，提货50台，另20台电脑由丙大学开办的具有法人资格的丁公司收货并付款，同时合同还约定如发生纠纷由“起诉一方所在地法院管辖”。同年10月初，丁公司收到乙公司发运的20台“金太阳”电脑，并将该批电脑进行赢利性出租，但丁公司多次以资金困难为由拒绝了乙公司的付款要求。2002年3月，乙公司将尚未卖出的30台电脑的“金太阳”商标清除，更换为戊公司的注册商标“银河”，并以每台4000元的价格卖给不知情的李某2台，李某将其中一台赠送给好友胡某。
问题：
1.如果丙大学使用的50台电脑出现质量问题，应向谁主张违约责任?
2.丁公司出租电脑的行为是否侵犯M软件的出租权?为什么?
3.乙公司如果起诉请求支付20台电脑货款，应以谁为被告?怎样确定管辖法院?
4.乙公司更换商标的行为应如何定性?哪些主体可以作为适格的原告起诉乙公司?
5.如李某购买的2台电脑没有质量问题，能否向卖方双倍索赔?为什么?
6.如胡某接受赠与的电脑出现质量问题，能否要求李某承担瑕疵担保责任?为什么?
【答 案】
1.应向乙公司主张违约责任。
2.没有侵犯M软件的出租权，因为该软件不是租赁合同的主要标的。
3.应以丙大学为被告。
由乙公司所在地的基层人民法院管辖。
4.乙公司的行为构成商标侵权行为(或“假冒和反向假冒行为”，或侵权注册商标专用权行为，或侵犯商标权行为，或侵权行为)。甲公司、戊公司、某外国企业和李某均可作为原告起诉乙公司。
5.有权双倍索赔。因乙公司的销售行为构成欺诈，欺诈不以产品的质量问题为构成要件。
6.不能。因为赠与的财产有瑕疵的，赠与人不承担责任，并且李的赠与没有附义务，也不存在李故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵的情形。
【知识点】
买卖合同、委托合同、赠与合同、著作权内容、商标侵权行为、双倍赔偿、约定管辖
【详 解】
1.首先，买卖合同的当事人是乙公司和丙大学，因此丙大学可以向乙公司主张违约责任。而题中，甲公司与乙公司是委托合同，乙公司受托与丙公司以自己的名义订立买卖合同，因此应当适用《合同法》第403条。如果乙公司披露甲公司，则丙大学有权选择。参见《合同法》第四百零三条：“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。
受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。
委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。“
2.《著作权法》第10条第7项：“ (七)出租权，即有偿许可他人临时使用电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件的权利，计算机软件不是出租的主要标的的除外;”本题中由于计算机软件并不是出租的主要标的，因此不存在该项出租权，也就不侵犯该出租权。
3.《合同法》第六十五条：当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。“题中正是约定由第三人代为履行，但是第三人丁公司并没有履行，仍应当由债务人丙大学承担违约责任。
4.《商标法》第52条：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：
(一)未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的;
(二)销售侵犯注册商标专用权的商品的;
(三)伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的;
(四)未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的;
(五)给他人的注册商标专用权造成其他损害的。“
由此可见，乙公司的行为侵犯了“金太阳”商标专用权和“银河” 商标专用权。对于原告的确定，首先注册商标持有人当然是有权作为原告起诉的。而且独占许可的被许可人也是有权起诉的。参见《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条：“商标法第五十三条规定的利害关系人，包括注册商标使用许可合同的被许可人、注册商标财产权利的合法继承人等。
在发生注册商标专用权被侵害时，独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼;排他使用许可合同的被许可人可以和商标注册人共同起诉，也可以在商标注册人不起诉的情况下，自行提起诉讼;普通使用许可合同的被许可人经商标注册人明确授权，可以提起诉讼。“
因此甲公司和某外国公司可以起诉其侵犯“金太阳”商标权的行为，戊公司可以起诉其侵犯“银河”商标权的行为，李某可以起诉其违约行为。
5.《消费者权益保护法》第四十九条：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”虽然电脑没有质量问题，但是其更换商标，属于欺诈行为，应当按照消费者的要求承担双倍赔偿责任。
6.《合同法》第一百九十一条：“赠与的财产有瑕疵的，赠与人不承担责任。附义务的赠与，赠与的财产有瑕疵的，赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任。赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵，造成受赠人损失的，应当承担损害赔偿责任。”
