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一、劳动法概述
自然人要成为劳动者,必须具备主体资格,即必须具有劳动权利能力和劳动行为能力。依《劳动法》规定,凡年满16周岁、有劳动能力的公民具有劳动权利能力和劳动行为能力;法律禁止用人单位招用未满16周岁的未成年人,但文艺、体育、特种工艺单位确需招用未满16周岁的文艺工作者、运动员和艺徒时,须报经县级以上劳动行政部门批准;
二、劳动合同
(一)劳动合同主体
1、中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称用人单位)与劳动者建立劳动关系,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,适用本法。
2、国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者 ,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,依照本法执行。
(二)书面劳动合同的订立
1、订立劳动合同,应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。
双方的先合同义务:
(1)用人单位招用劳动者时,A应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬,以及劳动者要求了解的其他情况;B用人单位招用劳动者,不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件,C不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。
(2)用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况,劳动者应当如实说明。
双方的后合同义务:
A用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明,B并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。劳动者应当按照双方约定,办理工作交接。C用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的,在办结工作交接时支付。D用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本,至少保存二年备查。
劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制,劳动者也要遵守。
2、用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系,应当订立书面劳动合同 .
3、已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
4、用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的,劳动关系自用工之日起建立。
用人单位自用工之日起超过一个月但不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。
(三)劳动合同的分类和必要条款
1、用人单位与劳动者协商一致,可以订立固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同(例如建筑业合同)。
(1)协商订立:用人单位与劳动者协商一致,可以订立无固定期限劳动合同。
(2)法定强制:有下列情形之一,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同 :①劳动者在该用人单位连续工作满十年的;②用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的(双十);③连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者无劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形(单位享有法定解除权的情形,劳动者有过错;以及非工伤和不胜任工作两种情形),续订劳动合同的。
(3)还有一种推定 签订:超过一年不签书面合同,视为签订了无固定期限合同。
法律责任中规定:用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
2、劳动合同应当具备以下条款:
法定条款:
(1)用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人;(2)劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码;(3)劳动合同期限;(4)工作内容和工作地点;(5)工作时间和休息休假;(6)劳动报酬;(7)社会保险;(8)劳动保护、劳动条件和职业危害防护;(9)法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。
任意条款:
首先,试用期条款:
劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六 个月。
同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。
以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期。
试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十,并不得低于用人单位所在地 的最低工资标准,否则不足并支付赔偿金。
违约金条款:
适用对象:
(1)涉及培训的:用人单位为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训的,可以与该劳动者订立协议,约定服务期。
劳动者违反服务期约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。
总结:
(2)涉及保密的:用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。
对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,A在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。B竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定,竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。
在解除或者终止劳动合同后,前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位,或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的C竞业限制期限,不得超过二年。D竞业期内可以到非竞业单位就业。
除本法上述的情形外,用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。
(四)劳动合同的履行
1、用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定,全面履行各自的义务。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定,向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的,劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令;人民法院应当依法发出支付令。
2、用人单位应当严格执行劳动定额标准,不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的,应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的,不视为违反劳动合同。
3、劳动者对危害生命安全和身体健康的劳动条件,有权对用人单位提出批评、检举和控告。
4、国家采取措施,建立健全劳动者社会保险关系跨地区转移接续制度。
5、劳动合同履行中的责任:
用人单位有下列情形之一的,由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿;劳动报酬低于当地最低工资标准的,应当支付其差额部分;逾期不支付的,责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金:
(1)未依照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的;
(2)低于当地最低工资标准支付劳动者工资的;
(3)安排加班不支付加班费的;
(4)解除或者终止劳动合同,未依照本法规定向劳动者支付经济补偿 的。
(五)解除劳动合同和无效劳动合同情形
1、协商解除
用人单位与劳动者协商一致,可以解除劳动合同。
2、劳动者单方解除劳动合同
(1)预告解除
劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位,可以解除劳动合同。
(2)即时解除
用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同:(1)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;(2)未及时足额支付劳动报酬的;(3)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;(4)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者合法权益的;(5)因用人单位过错致使劳动合同无效的;(6)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。(7)用人单位以暴 力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的,或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的,劳动者可以立即解除劳动合同,不需事先告知用人单位。
3、用人单位单方解除劳动合同的情形
(1)即时解除(劳动者有过错)
劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;(二)严重违反用人单位的规章制度的;(三)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的(规章规定);(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系(兼职),对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;(五)因劳动者过错致使劳动合同无效的;(六)被依法追究刑 事责任的。
(2)预告解除(无过错,有补偿)
有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:(一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的 ;(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。
(3)经济性裁员(怨单位,有补偿)
有下列情形之一,需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的,用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见后,裁减人员方案经向劳动行政部门报告,可以裁减人员:(一)依照企业破产法规定进行重整的;(二)生产经营发生严重困难的;(三)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的;(四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的。
裁减人员时,应当优先留用下列劳动者:(一)与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的;(二)与本单位订立无固定期限劳动合同的;(三)家庭无其他就业人员,有需要扶养的老人或者未成年人的。用人单位依法裁减人员,在六个月内重新招用人员的,应当通知被裁减的人员,并在同等条件下优先招用被裁减的人员。
不得解除的情形:病、孕妇、十五加五
劳动者有下列情形之一的,用人单位不得预告解除和裁员解除劳动合同,但是还可以即时解除 :
(一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;
(二)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;
(三)患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的;
(四)女职工在孕期、产期、哺乳期的;
(五)在本单位连续工作满十五年,且距法定退休年龄不足五年的 ;
(六)法律、行政法规规定的其他情形。
(4)经济补偿
用人单位存在违反工资支付、社会保险等方面的法律规定的行为,劳动者提出解除劳动合同的,用人单位必须支付经济补偿。
用人单位应当依法支付经济补偿的情形是:除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同,(不低于原来的待遇)劳动者不同意续订的情况外,固定期限劳动合同期满终止的;因用人单位被依法宣告破产,或者用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散,而终止劳动合同的。
新法还增加规定了向高收入劳动者支付经济补偿的限额。即劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的上年度职工月平均工资三倍的,向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付,向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
(六)终止合同
劳动合同法定终止的情形,除劳动合同期满外,还包括:劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的;劳动者死亡,或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的;用人单位被依法宣告破产的;用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的等。需要支付补偿金。
(七)劳务派遣和其他用工形式
劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立,注册资本不得少于五十万元。劳务派遣单位是本法所称用人单位,应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同,除应当载明本法第十七条规定的事项外,还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。
劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同,按月支付劳动报酬;被派遣劳动者在无工作期间,劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准,向其按月支付报酬。劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。
用工单位应当履行下列义务:1执行国家劳动标准,提供相应的劳动条件和劳动保护;2告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬;3支付加班费、绩效奖金,提供与工作岗位相关的福利待遇;4对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训;5连续用工的,实行正常的工资调整机制。6用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。7被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的,参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。8劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。9用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。10被派遣劳动者权益受到损害的,由劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。
非全日制用工
俗称小时工,是指以小时计酬为主,劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时,每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。
非全日制用工可以订立口头协议。从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同;但是,后订立的劳动合同不得影响先订立劳动合同的履行。非全日制用工不得约定试用期。非全日制用工双方当事人任何一方均可随时通知对方终止用工。终止用工不支付经济补偿。
非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。