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2009年国家司法考试(试卷二)真题及答案解析(4)

2010-06-21 

  76.关于简易程序,下列哪些选项是正确的?( )

  A.自诉案件都可以适用简易程序

  B.即使适用简易程序,被告人最后陈述也不能取消

  C.被告人委托辩护人的,辩护人应当出庭

  D.经审判员准许,被告人可以同公诉人进行辩论

  答案:BD

  解析:本题考核刑事诉讼的简易程序。

  《刑事诉讼法解释》第219条规定,告诉才处理的案件和被害人有证据证明的轻微刑事案件,人民法院可以适用简易程序。但刑事诉讼法第一百七十条第(三)项规定的案件除外。

  《刑事诉讼法》第170条规定,自诉案件包括下列案件:

  (一)告诉才处理的案件;

  (二)被害人有证据证明的轻微刑事案件;

  (三)被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任,而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。

  根据上述规定可知,自诉案件中的“被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任,而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。”不适用简易程序,故A项错误。

  《刑事诉讼法》第177条规定,适用简易程序审理案件,不受本章第一节关于讯问被告人、询问证人、鉴定人、出示证据、法庭辩论程序规定的限制。但在判决宣告前应当听取被告人的最后陈述意见。故B项正确。

  《刑事诉讼法解释》第226条规定,适用简易程序审理的案件,被告人委托辩护人的,辩护人可以不出庭,但应当在开庭审判前将书面辩护意见送交人民法院。故C项错误。

  《刑事诉讼法》第175条规定,适用简易程序审理公诉案件,人民检察院可以不派员出席法庭。被告人可以就起诉书指控的犯罪进行陈述和辩护。人民检察院派员出席法庭的,经审判人员许可,被告人及其辩护人可以同公诉人互相辩论。故D项正确。

  77.关于审理未成年人刑事案件,下列哪些选项是正确的?( )

  A.不能适用简易程序

  B.在法庭上,必要时才对未成年被告人使用戒具

  C.休庭时,可以允许法定代理人或者其他成年近亲属、教师会见未成年被告人

  D.对未成年人案件,宣告判决应当公开进行

  答案:CD

  解析:本题考核未成年人犯罪案件的审理。

  《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件的若干规定》第35条规定,少年法庭应当根据刑事诉讼法第一百七十四条及《解释》的有关规定,确定未成年人刑事案件是否适用简易程序。故A项错误。

  《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件的若干规定》第25条规定,在法庭上不得对未成年被告人使用戒具。未成年被告人在法庭上可以坐着接受法庭调查、询问,在回答审判人员的提问、宣判时应当起立。故B项错误。

  《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件的若干规定》第30条规定,休庭时,可以允许法定代理人或者其他成年近亲属、教师等人员会见被告人。故C项正确。

  《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件的若干规定》第31条规定,对未成年人刑事案件宣告判决应当公开进行,但不得采取召开大会等形式。故D项正确。

  78.关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的规定,下列哪些选项是正确的?( )

  A.适用普通程序审理“被告人认罪案件”的规定,只适用于一审公诉案件

  B.被告人犯数罪,但只对部分犯罪认罪的案件,不适用该规定

  C.被告人认罪,但经审查认为被告人可能不构成犯罪的案件,不适用该规定

  D.即使适用该规定,控辩双方对证据有异议时,仍应出示、宣读并进行质证

  答案:ACD

  解析:本题考核适用普通程序审理“被告人认罪案件”的程序规定。

  《最高人民法院、最高人民检察院、司法部关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见(试行)》第1条第1款规定,被告人对被指控的基本犯罪事实无异议,并自愿认罪的第一审公诉案件,一般适用本意见审理。故A项正确。

  《最高人民法院、最高人民检察院、司法部关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见(试行)》第1条第2款规定,对于指控被告人犯数罪的案件,对被告人认罪的部分,可以适用本意见审理。故B项错误。

  《最高人民法院、最高人民检察院、司法部关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见(试行)》第2条第5项规定,被告人认罪但经审查认为可能不构成犯罪的,不适用本意见的规定。因此,C项正确。

  《最高人民法院、最高人民检察院、司法部关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见(试行)》第7条第2款规定,对于合议庭认为有必要调查核实的证据,控辩双方有异议的证据,或者控方、辩方要求出示、宣读的证据,应当出示、宣读,并进行质证。故D项说法正确。

  79.下列哪些二审案件依法应当开庭审理?( )

  A.甲犯贪污罪被一审判处有期徒刑五年,检察院认为量刑畸轻而抗诉的

  B.乙犯伤害罪被一审判处无期徒刑,乙上诉的

  C.丙犯抢劫罪被一审判处死刑缓期二年执行,丙对事实、证据无异议,以量刑过重为由上诉的

  D.丁犯杀人罪被一审判处死刑立即执行,丁上诉的

  答案:AD

  解析:本题考核二审案件应当开庭审理的情况。

  《刑事诉讼法》第187条规定,第二审人民法院对上诉案件,应当组成合议庭,开庭审理。合议庭经过阅卷,讯问被告人、听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见,对事实清楚的,可以不开庭审理。对人民检察院抗诉的案件,第二审人民法院应当开庭审理。

  《最高人民法院、最高人民检察院关于死刑第二审案件开庭审理程序若干问题的规定(试行)》第1条规定,第二审人民法院审理第一审判处死刑立即执行的被告人上诉、人民检察院抗诉的案件,应当依照法律和有关规定开庭审理。

  《最高人民法院、最高人民检察院关于死刑第二审案件开庭审理程序若干问题的规定(试行)》第2条规定,第二审人民法院审理第一审判处死刑缓期二年执行的被告人上诉的案件,有下列情形之一的,应当开庭审理:

  (一)被告人或者辩护人提出影响定罪量刑的新证据,需要开庭审理的;

  (二)具有刑事诉讼法第一百八十七条规定的开庭审理情形的。

  人民检察院对第一审人民法院判处死刑缓期二年执行提出抗诉的案件,第二审人民法院应当开庭审理。

  根据上述规定,AD正确。

  80.关于具体行政行为的成立和效力,下列哪些选项是错误的?( )

  A.与抽象行政行为不同,具体行政行为一经成立即生效

  B.行政强制执行是实现具体行政行为执行力的制度保障

  C.未经送达领受程序的具体行政行为也具有法律约束力

  D.因废止具体行政行为给当事人造成损失的,国家应当给予赔偿

  答案:ACD

  解析:本题考核具体行政行为的成立和效力。

  A项中,一般地说具体行政行为一经成立就可以立即生效(符合具体行政行为的成立条件,不存在具体行政行为的无效因素),但是行政机关也可以安排某一事件发生后或者经过一段时间后才发生效力,这经常出现在附生效条件的具体行政行为中,所以A项错误。

  B项中,理论上,具体行政行为发生拘束力后,有关当事人应当积极主动地履行相关义务,如果当事人不能自动履行这些义务,具体行政行为所规定的权利和义务就无法实现,具体行政行为的执行力就可以发生作用。有关机关可以根据法律的规定依职权或者依申请采取措施,强制实现具体行政行为的权利义务安排,所以B项说法正确。

  C项中,具体行政行为成立条件之一是:在程序上,按照法律规定的时间和方式进行送达。即未经送达受领程序的具体行政行为,不发生法律约束力。故C项错误。

  D项中,如果行政行为废止使当事人的合法权益受到严重损失,或者带来严重的社会不公正,行政机关应当给予受到损失的当事人以必要的补偿。故D项错误。

  本题选择错误项,故正确答案为ACD.

  81.2002年,甲乙两村发生用地争议,某县政府召开协调会并形成会议纪要。2008年12月,甲村一村民向某县政府申请查阅该会议纪要。下列哪些选项是正确的?( )

  A.该村民可以口头提出申请

  B.因会议纪要形成于《政府信息公开条例》实施前,故不受《条例》规范

  C.因会议纪要不属于政府信息,某县政府可以不予公开

  D.如某县政府提供有关信息,可以向该村民收取检索、复制、邮寄等费用

  答案:AD

  解析:本题考核政府信息公开的相关规定。

  《政府信息公开条例》第20条规定,公民、法人或者其他组织依照本条例第十三条规定向行政机关申请获取政府信息的,应当采用书面形式(包括数据电文形式);采用书面形式确有困难的,申请人可以口头提出,由受理该申请的行政机关代为填写政府信息公开申请。故A项正确。

  该会议纪要受《政府信息公开条例》规范,B项错误。

  该会议纪要是行政机关在履行职责过程中制作或者获取的,以一定形式记录、保存的信息,属于政府信息,而且并不涉及不予公开的事项,故属于公开范围,C项错误。

  《政府信息公开条例》第27条规定,行政机关依申请提供政府信息,除可以收取检索、复制、邮寄等成本费用外,不得收取其他费用。行政机关不得通过其他组织、个人以有偿服务方式提供政府信息。所以D项正确。

  82.下列哪些选项属于对公务员的处分?( )

  A.降级

  B.免职

  C.撤职

  D.责令辞职

  答案:AC

  解析:本题考核公务员处分。

  《公务员法》第56条规定,处分分为:警告、记过、记大过、降级、撤职、开除。

  83.下列哪些事项属于国务院行政机构编制管理的内容?( )

  A.机构的名称

  B.机构的职能

  C.机构人员的数量定额

  D.机构的领导职数

  答案:CD

  解析:本题考核国务院机构编制管理。

  《国务院机构设置和编制管理条例》第18条规定,国务院行政机构的编制在国务院行政机构设立时确定。 国务院行政机构的编制方案,应当包括下列事项:

  (一)机构人员定额和人员结构比例;

  (二)机构领导职数和司级内设机构领导职数。

  84.段某拥有两块山场的山林权证。林改期间,王某认为该山场是自家的土改山,要求段某返还。经村委会协调,段某同意把部分山场给与王某,并签订了协议。事后,段某反悔,对协议提出异议。王某请镇政府调处,镇政府依王某提交的协议书复印件,向王某发放了山林权证。段某不服,向县政府申请复议,在县政府作出维持决定后向法院起诉。下列哪些选项是正确的?( )

  A.对镇政府的行为,段某不能直接向法院提起行政诉讼

  B.县政府为本案第三人

  C.如当事人未能提供协议书原件,法院不能以协议书复印件单独作为定案依据

  D.如段某与王某在诉讼中达成新的协议,可视为本案被诉具体行政行为发生改变

  答案:AC

  解析:本题考核行政复议前置、行政诉讼证据。

  《行政复议法》第30条第1款规定,公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的,应当先申请行政复议;对行政复议决定不服的,可以依法向人民法院提起行政诉讼。本题属于行政复议前置案件,段某不能直接提起行政诉讼,故A项正确。

  本题中,王某为第三人,而不是县政府,B项错误。

  《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第71条规定,下列证据不能单独作为定案依据:(一)未成年人所作的与其年龄和智力状况不相适应的证言;(二)与一方当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人所作的对该当事人有利的证言,或者与一方当事人有不利关系的证人所作的对该当事人不利的证言;(三)应当出庭作证而无正当理由不出庭作证的证人证言;(四)法律教|育网|难以识别是否经过修改的视听资料;(五)无法与原件、原物核对的复制件或者复制品;(六)经一方当事人或者他人改动,对方当事人不予认可的证据材料;(七)其他不能单独作为定案依据的证据材料。根据上述第(五)项规定,C项正确。

  该行政诉讼的被告为镇政府,被诉的具体行政行为是由镇政府作出的,改变被诉具体行政行为也只能由镇政府作出,所以行政诉讼原告段某与第三人王某在诉讼中达成新的协议,不能视为本案被诉具体行政行为发生改变,D项错误。

  85.甲公司将承建的建筑工程承包给无特种作业操作资格证书的邓某,邓某在操作时引发事故。某省建设厅作出暂扣甲公司安全生产许可证三个月的决定,市安全监督管理局对甲公司罚款三万元。甲公司对市安全监督管理局罚款不服,向法院起诉。下列哪些选项是正确的?( )

  A.如甲公司对某省建设厅的决定也不服,向同一法院起诉的,法院可以决定合并审理

  B.市安全监督管理局不能适用简易程序作出罚款三万元的决定

  C.某省建设厅作出暂扣安全生产许可证决定前,应为甲公司组织听证

  D.因市安全监督管理局的罚款决定违反一事不再罚要求,法院应判决撤销

  答案:AB

  解析:本题考核行政诉讼中的合并审理、行政处罚听证程序、行政处罚简易程序。

  《行政诉讼法司法解释》第46条规定,有下列情形之一的,人民法院可以决定合并审理:

  (一)两个以上行政机关分别依据不同的法律、法规对同一事实作出具体行政行为,公民、法人或者其他组织不服向同一人民法院起诉的;

  (二)行政机关就同一事实对若干公民、法人或者其他组织分别作出具体行政行为,公民、法人或者其他组织不服分别向同一人民法院起诉的;

  (三)在诉讼过程中,被告对原告作出新的具体行政行为,原告不服向同一人民法院起诉的;

  (四)人民法院认为可以合并审理的其他情形。

  本题属于上述第(一)项情形,故A项正确。

  《行政处罚法》第33条规定,违法事实确凿并有法定依据,对公民处以五十元以下、对法人或者其他组织处以一千元以下罚款或者警告的行政处罚的,可以当场作出行政处罚决定。当事人应当依照本法第四十六条 第四十七条 第四十八条的规定履行行政处罚决定。根据该规定,市安全监督管理局不能适用简易程序作出罚款三万元的决定,故B项正确。

  《行政处罚法》第42条规定,行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前,应当告知当事人有要求举行听证的权利;当事人要求听证的,行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用。根据该规定,暂扣安全生产许可证并不是听证范围,而且C项“应为甲公司组织听证”的说法也是错误的。

  一事不再罚原则中的“罚”是指罚款,本题中,省建设厅作出的是暂扣甲公司安全生产许可证的决定,所以市安全监督管理局的罚款决定并不违反一事不再罚要求,D项错误。

  86.黄某与张某之妻发生口角,被张某打成轻微伤。某区公安分局决定对张某拘留五日。黄某认为处罚过轻遂向法院起诉,法院予以受理。下列哪些选项是正确的?( )

  A.某区公安分局在给予张某拘留处罚后,应及时通知其家属

  B.张某之妻为本案的第三人

  C.本案既可以由某区公安分局所在地的法院管辖,也可以由黄某所在地的法院管辖

  D.张某不符合申请暂缓执行拘留的条件

  答案:AD

  解析:本题考核行政拘留、行政诉讼管辖、当事人和暂缓拘留的条件 .

  《治安管理处罚法》第97条规定,公安机关应当向被处罚人宣告治安管理处罚决定书,并当场交付被处罚人;无法当场向被处罚人宣告的,应当在二日内送达被处罚人。决定给予行政拘留处罚的,应当及时通知被处罚人的家属。故A项正确。

  《行政诉讼法》第27条规定,同提起诉讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织,可以作为第三人申请参加诉讼,或者由人民法院通知参加诉讼。本题中,张某同提起诉讼的具体行政行为有利害关系,故张某为本案的第三人,并不是张某之妻,故B项错误。

  《行政诉讼法》第17条规定,行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件,复议机关改变原具体行政行为的,也可以由复议机关所在地人民法院管辖。根据该规定,本题非经复议的案件,故管辖法院为区公安分局所在地的法院,C项说法错误。

  《治安管理处罚法》第107条规定,被处罚人不服行政拘留处罚决定,申请行政复议、提起行政诉讼的,可以向公安机关提出暂缓执行行政拘留的申请。本题并不是被处罚人提起行政诉讼,所以张某不符合申请暂缓执行行政拘留的条件,D项正确。

  87.许某与汤某系夫妻,婚后许某精神失常。二人提出离婚,某县民政局准予离婚。许某之兄认为许某为无民事行为能力人,县民政局准予离婚行为违法,遂提起行政诉讼。县民政局向法院提交了县医院对许某作出的间歇性精神病的鉴定结论。许某之兄申请法院重新进行鉴定。下列哪些选项是正确的?( )

  A.原告需对县民政局准予离婚行为违法承担举证责任

  B.鉴定结论应有鉴定人的签名和鉴定部门的盖章

  C.当事人申请法院重新鉴定可以口头提出

  D.当事人申请法院重新鉴定应当在举证期限内提出

  答案:BD

  解析:本题考核行政诉讼中举证责任分配、鉴定结论。

  《行政诉讼法》第32条规定,被告对作出的具体行政行为负有举证责任,应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。故A项错误。

  《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第14条,根据《行政诉讼法》第31条第1款第(六)项的规定,被告向人民法院提供的在行政程序中采用的鉴定结论,应当载明委托人和委托鉴定的事项、向鉴定部门提交的相关材料、鉴定的依据和使用的科学技术手段、鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明,并应有鉴定人的签名和鉴定部门的盖章。通过分析获得的鉴定结论,应当说明分析过程。故B项正确。

  《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第29条规定,原告或者第三人有证据或者有正当理由表明被告据以认定案件事实的鉴定结论可能有错误,在举证期限内书面申请重新鉴定的,人民法院应予准许。故D项正确,C项错误,重新鉴定应书面申请。

  88.某县公安局接到有人在薛某住所嫖娼的电话举报,遂派员前往检查。警察到达举报现场,敲门未开破门入室,只见薛某一人。薛某拒绝在检查笔录上签字,警察在笔录上注明这一情况。薛某认为检查行为违法,提起行政诉讼。下列哪些选项是正确的?( )

  A.某县公安局应当对电话举报进行登记

  B.警察对薛某住所进行检查时不得少于二人

  C.警察对薛某住所进行检查时应当出示工作证件和县级以上政府公安机关开具的检查证明文件

  D.因薛某未在警察制作的检查笔录上签字,该笔录在行政诉讼中不具有证据效力

  答案:ABC

  解析:本题考核治安管理处罚中检验程序。

  《治安管理处罚法》第77条规定,公安机关对报案、控告、举报或者违反治安管理行为人主动投案,以及其他行政主管部门、司法机关移送的违反治安管理案件,应当及时受理,并进行登记。故A项正确。

  《治安管理处罚法》第87条第1款规定,公安机关对与违反治安管理行为有关的场所、物品、人身可以进行检查。检查时,人民警察不得少于二人,并应当出示工作证件和县级以上人民政府公安机关开具的检查证明文件。对确有必要立即进行检查的,人民警察经出示工作证件,可以当场检查,但检查公民住所应当出示县级以上人民政府公安机关开具的检查证明文件。故B、C正确。

  《治安管理处罚法》第88条规定,检查的情况应当制作检查笔录,由检查人、被检查人和见证人签名或者盖章;被检查人拒绝签名的,人民警察应当在笔录上注明。故D项错误,被检查人拒绝签名的,人民检察在笔录上注明,该检查笔录仍然具有证据效力。

  89.2006年12月5日,王某因涉嫌盗窃被某县公安局刑事拘留,同月11日被县检察院批准逮捕。2008年3月4日王某被一审法院判处有期徒刑二年,王某不服提出上诉。2008年6月5日,二审法院维持原判,判决交付执行。2009年3月2日,法院经再审以王某犯罪时不满16周岁为由撤销生效判决,改判其无罪并当庭释放。王某申请国家赔偿,下列哪些选项是错误的?( )

  A.国家应当对王某从2008年6月5日到2009年3月2日被羁押的损失承担赔偿责任

  B.国家应当对王某从2006年12月11日到2008年3月4日被羁押的损失承担赔偿责任

  C.国家应当对王某从2006年12月5日到2008年3月4日被羁押的损失承担赔偿责任

  D.国家应当对王某从2008年3月4日到2009年3月2日被羁押的损失承担赔偿责任

  答案:BCD

  解析:本题考核刑事赔偿。

  《最高人民法院关于人民法院执行<中华人民共和国国家赔偿法>几个问题的解释》第1条规定,根据《中华人民共和国国家赔偿法》(以下简称赔偿法)第十七条第(二)项、第(三)项的规定,依照刑法第十四条、第十五条规定不负刑事责任的人和依照刑事诉讼法第十五条规定不追究刑事责任的人被羁押,国家不承担赔偿责任。但是对起诉后经人民法院判处拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑并已执行的上列人员,有权依法取得赔偿。判决确定前被羁押的日期依法不予赔偿。

  根据该规定,国家对王某被判刑造成的损害应依法给予赔偿,对判决确定前被羁押的日期则依法不予赔偿,本题对王某判决确定的时间为2008年6月5日,所以国家应当对王某从2008年6月5日到2009年3月2日被羁押的损失承担赔偿责任,A项正确,本题选择错误项,故正确答案为BCD.

  90.关于公告,下列哪些选项是正确的?( )

  A.行政机关认为需要听证的涉及公共利益的重大许可事项应当向社会公告

  B.行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的,申请人、利害关系人提出听证申请的,行政机关应当予以公告

  C.行政机关在其法定权限范围内,依据法律委托其他行政机关实施行政许可,对受委托行政机关和受委托实施许可的内容应予以公告

  D.被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可,行政机关予以撤销的,应当向社会公告

  答案:AC

  解析:本题考核行政许可中的公告制度。

  《行政许可法》第46条规定,法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项,或者行政机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大行政许可事项,行政机关应当向社会公告,并举行听证。故A项正确。

  《行政许可法》第47条规定,行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的,行政机关在作出行政许可决定前,应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利;申请人、利害关系人在被告知听证权利之日起五日内提出听证申请的,行政机关应当在二十日内组织听证。故B项错误。

  《行政许可法》第24条规定,行政机关在其法定职权范围内,依照法律、法规、规章的规定,可以委托其他行政机关实施行政许可。委托机关应当将受委托行政机关和受委托实施行政许可的内容予以公告。故C项正确。

  《行政许可法》第69条第2款规定,被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的,应当予以撤销。故D项错误,本条并没有关于公告的规定。

  三、不定项选择题。每题所设选项中至少有一个正确答案,多选、少选、错选或不选均不得分。本部分含91-100题,每题2分,共20分。

  (一)

  甲为某国有企业出纳,为竞争公司财务部主任职位欲向公司副总经理乙行贿。甲通过涂改账目等手段从公司提走20万元,委托总经理办公室秘书丙将15万元交给乙,并要丙在转交该款时一定为自己提升一事向乙“美言几句”。乙收下该款。八天后,乙将收受钱款一事报告了公司总经理,并将15万元交到公司纪检部门。

  一个月后,甲得知公司委任其他人担任财务部主任,恼羞成怒找到乙说:“还我15万,我去把公司钱款补上。你还必须付我10万元精神损害赔偿,否则我就将你告到检察院。”乙反复向甲说明钱已上交不能退还,但甲并不相信。数日后,甲携带一桶汽油闯入乙办公室纵火,导致室内空调等财物被烧毁。请回答91-94题。

  91.关于甲从公司提出公款20万元并将其中一部分行贿给乙的行为,下列选项错误的是?( )

  A.甲构成贪污罪,数额是20万元;行贿罪与贪污罪之间是牵连关系,不再单独定罪

  B.甲构成贪污罪、行贿罪,数罪并罚,贪污数额是5万元,行贿15万元

  C.甲构成贪污罪、行贿罪,数罪并罚,贪污数额是20万元,行贿15万元

  D.甲对乙说过要“去把公司钱款补上”,应当构成挪用公款罪,数额是20万元,再与行贿罪并罚

  答案:ABD

  解析:本题考核贪污罪、行贿罪。

  甲作为国家工作人员,利用职务上的便利,通过涂改账目的方式侵吞公款20万元非法占为己有,构成贪污罪。贪污数额为20万元。故BD错误。

  甲为谋取不正当利益,给予国家工作人员乙以财物的行为,构成行贿罪。行贿数额为15万元。行贿罪与贪污罪之间并不是牵连关系,应数罪并罚,故A项错误,C项正确。本题选择错误项,正确答案为ABD.

  92.关于乙的行为,下列选项错误的是?( )

  A.乙构成受贿罪既遂

  B.乙构成受贿罪中止

  C.乙犯罪以后上交赃物的行为,属于酌定从轻处罚情节

  D.乙不构成犯罪

  答案:ABC

  解析:本题考核受贿罪。

  从题目内容可知,乙虽然在客观上收下甲的财物,但主观上并没有为甲谋取利益的意思,而且八天后,乙将收受钱款一事报告了公司总经理,并将15万元交到公司纪检部门。故乙的行为不构成犯罪。本题选择错误项,故ABC为正确答案。

  93.关于丙的行为,下列选项正确的是?( )

  A.丙构成受贿罪共犯

  B.丙构成介绍贿赂罪

  C.丙构成行贿罪共犯

  D.丙没有实行行为,不构成犯罪

  答案:C

  解析:本题考核行贿罪、共犯。

  丙明知道甲向乙行贿还代其转托,实质上已经与甲形成了行贿的共同故意,所以丙成立行贿罪共犯。

  94.关于甲得知财务部主任由他人担任后实施的行为,下列选项错误的是?( )

  A.甲的行为只构成放火罪

  B.甲索要10万元“精神损害赔偿”的行为不构成敲诈勒索罪

  C.甲的行为是敲诈勒索罪与放火罪的想象竞合犯

  D.甲的行为是敲诈勒索罪与放火罪的吸收犯

  答案:ABCD

  解析:本题考核放火罪、敲诈勒索罪。

  甲以要挟的方法,强行向乙索要10万元精神损害赔偿,属于以非法占有为目的,采用威胁或要挟的方法,强行索取公私财物,数额较大的行为,该行为构成敲诈勒索罪,应与放火罪数罪并罚,故ABCD错误。

  (二)

  法院在刑事案件的审理过程中,根据对案件的不同处理需要使用判决、裁定和决定。请根据有关法律规定及刑事诉讼原理,回答第95-97题。

  95.关于判决、裁定、决定的适用对象,下列选项正确的是?( )

  A.判决不适用于解决案件的程序问题

  B.裁定不适用于解决案件的实体问题

  C.决定只适用于解决案件的程序问题

  D.解决案件的程序问题只能用决定

  答案:AC

  解析:本题考核判决、裁定、决定的区别。

  判决与裁定、决定适用的对象不同。裁定主要解决诉讼程序问题和部分实体问题,判决只解决案件的实体问题,决定是用于解决诉讼程序问题的一种法院裁判形式,故AC项正确,BD项错误。

  96.关于一个案件中适用判决、裁定、决定的数量,下列选项正确的是?( )

  A.在一个案件中,可以有多个判决

  B.在一个案件中,可以有多个裁定

  C.在一个案件中,可以有多个决定

  D.在一个案件中,可以只有决定,而没有判决或裁定

  答案:ABCD

  解析:本题考核一个案件中适用判决、裁定、决定的数量问题。

  一审程序作出判决后,当事人不服提起上诉,二审法院根据具体情况可以适用改判,也就是说,在一个案件中,可以有多个判决,故A项正确。但要注意,在一个案件中,发生法律效力并被执行的判决只有一个。

  裁定和决定都可以用于解决诉讼程序问题,所以一个案件中,可以有多个裁定或决定,BC正确。

  D项中,只有人民法院有权作出判决和裁定,而决定可以由人民法院、人民检察院、公安机关分别作出,所以处于立案侦查或审查起诉阶段的案件,可以只有决定,而没有判决或裁定。故D项正确。

  97.关于判决、裁定、决定的效力,下列选项正确的是?( )

  A.判决只有经过法定上诉、抗诉期限才能发生法律效力

  B.裁定一经作出立即发生法律效力

  C.有些决定可以申请复议,复议期间不影响决定的效力

  D.法院减刑、假释裁定的法律效力并不最终确定,检察院认为不当而提出纠正意见的,法院应当重新组成合议庭进行审理,作出最终裁定

  答案:CD

  解析:本题考核判决、裁定、决定的效力。

  第二审的判决、裁定和最高人民法院的一审判决、裁定,都是终审的判决、裁定,并不需要经过法定上诉、抗诉期限才能发生法律效力,故A项错误。

  第一审法院所作的可以上诉的裁定,有关机关和人员不服的,可以依法上诉或者抗诉,并不立即发生法律效力,故B项错误。

  人民法院的决定一经作出,立即生效,不准上诉、抗诉,但有些决定可以申请复议,复议期间不影响决定的效力。故C项说法正确。

  《刑事诉讼法》第222条规定,人民检察院认为人民法院减刑、假释的裁定不当,应当在收到裁定书副本后二十日以内,向人民法院提出书面纠正意见。人民法院应当在收到纠正意见后一个月以内重新组成合议庭进行审理,作出最终裁定。故D项说法正确。

  98.2002年底,王某按照县国税局要求缴纳税款12万元。2008年初,王某发现多缴税款2万元。同年7月5日,王某向县国税局提出退税书面申请。7月13日,县国税局向王某送达不予退税决定。王某在复议机关维持县国税局决定后向法院起诉。下列选项正确的是:

  A.复议机关是县国税局的上一级国税局

  B.复议机关应自收到王某复议申请书之日起二个月内作出复议决定

  C.被告为县国税局

  D.是否适用《税收征收管理法》“纳税人自结算缴纳税款之日起三年内发现的,可以向税务机关要求退还多缴的税款”的规定,是本案审理的焦点之一

  答案:ABCD

  解析:本题考核行政复议管辖、行政复议期限、行政诉讼被告。

  《行政复议法》第12条第2款规定,对海关、金融、国税、外汇管理等实行垂直领导的行政机关和国家安全机关的具体行政行为不服的,向上一级主管部门申请行政复议。故A项正确。

  根据规定,行政复议机关受理复议申请的,应当自受理申请之日起60日内作出行政复议决定,但是法律规定的行政复议期限少于60日的除外,故B项正确。

  《行政诉讼法》第25条第2款规定,经复议的案件,复议机关决定维持原具体行政行为的,作出原具体行政行为的行政机关是被告;复议机关改变原具体行政行为的,复议机关是被告。本题是复议维持案件,故C项正确。

  本案原告王某是以不服不予退税决定提起的行政诉讼,所以不予退税决定的合法性是法院审查的内容,故是否适用《税收征收管理法》“纳税人自结算缴纳税款之日起三年内发现的,可以向税务机关要求退还多缴的税款”的规定,是本案审理的焦点之一,D项正确。

  99.下列情况属于或可以视为行政诉讼中被告改变被诉具体行政行为的是:

  A.被诉公安局把拘留三日的处罚决定改为罚款500元

  B.被诉土地局更正被诉处罚决定中不影响决定性质和内容的文字错误

  C.被诉工商局未在法定期限答复原告的请求,在二审期间作出书面答复

  D.县政府针对甲乙两村土地使用权争议作出的处理决定被诉后,甲乙两村达成和解,县政府书面予以认可

  答案:ACD

  解析:本题考核行政诉讼程序中被告改变原具体行政行为的情况。

  “改变原具体行政行为”包括:(一)改变原具体行政行为所认定的主要事实和证据的;(二)改变原具体行政行为所适用的规范依据且对定性产生影响的;(三)撤销、部分撤销或者变更原具体行政行为处理结果的。故ACD正确。

  100.郑某因某厂欠缴其社会养老保险费,向区社保局投诉。2004年9月22日,该局向该厂送达《决定书》,要求为郑某缴纳养老保险费1万元。同月30日,该局向郑某送达告知书,称其举报一事属实,并要求他缴纳养老保险费(个人缴纳部分)2,000元。郑某不服区社保局的《决定书》向法院起诉,法院的生效判决未支持郑某的请求。2005年4月19日,郑某不服告知书向市社保局申请复议,后者作出不予受理决定,郑某不服提起诉讼。下列选项正确的是:

  A.郑某向市社保局提出的复议申请已超过申请期限

  B.区社保局所在地的法院和市社保局所在地的法院对本案均有管辖权

  C.郑某的起诉属重复起诉

  D.如郑某对告知书不服直接向法院起诉,法院可以被诉行为系重复处理行为为由不受理郑某的起诉

  答案:A

  解析:本题考核行政复议的申请期限、行政诉讼的管辖、行政诉讼的受案范围。

  《行政复议法》第9条规定,公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的,可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请;但是法律规定的申请期限超过六十日的除外。故A项说法正确,郑某向社保局提出的复议申请已经超过了法定的复议申请期限。

  《行政诉讼法》第17条规定,行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件,复议机关改变原具体行政行为的,也可以由复议机关所在地人民法院管辖。本题并不是复议改变案件,故只有区社保局所在地的法院有管辖权,B项错误。

  郑某前面是不服区社保局的《决定书》向法院起诉;后面是对市社保局不予受理决定不服提起诉讼,并不是重复起诉,故C错误。

  重复处理行为是指行政机关根据公民的申请或者申诉,对原有的生效行政行为作出的没有任何改变的二次决定。本案被诉行为并不是重复处理行为,故D项错误。

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