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2009年xjz司法考试理论强化班刑法讲义第十三章

2009-07-04 

第十三章  破坏社会主义市场经济秩序罪

第一节  生产销售伪劣产品罪

1.生产、销售伪劣商品罪核心:注重各罪构成标准(一个数额犯,即140条生产销售伪劣产品罪;一个抽象危险犯,即144条生产、销售有毒、有害食品罪;三个具体危险犯,即141条生产、销售假药罪、143条生产、销售不符合卫生标准的食品罪、145条生产、销售不符合标准的医用器材罪。四个侵害犯,即142条生产、销售劣药罪、146条生产、销售不符合安全标准的产品罪、147条生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪、148条生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪)。

2.生产、销售假劣药等特定产品罪与生产、销售伪劣产品罪之间的关系:关键是把握第149条这一在本节中具有总则意义的条款,其有两层含义:一是生产、销售第141条至第148条所列特定伪劣商品,同时销售金额在5万元以上即同时构成第140条的生产、销售伪劣产品罪与第141条至第148条各该条的犯罪时,遵循重法优于轻法的原则,依照处罚较重的规定定罪处罚。二是如不构成各该条规定的特定犯罪,但销售金额达5万元以上时,则应以141条的生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。

3.生产、销售假药罪和生产、销售有毒、有害食品罪存在死刑。

重点罪名:

一、生产、销售伪劣产品罪

生产者、销售者在产品中掺杂、掺假,以假充真,以次充好或者以不合格产品冒充合格产品,销售金额五万元以上的行为。

二、生产、销售假药罪

生产、销售假药,足以严重危害人体健康的行为。

三、生产、销售有毒、有害食品罪

在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的,或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为。

【例77】(2002年试卷二第40题)甲为获利于某日晚向乙家的羊圈内(共有29只羊)投放毒药,待羊中毒后将羊运走,并将羊肉出售给他人。甲的行为构成哪些犯罪?

A.盗窃罪B.投毒罪C.故意毁坏财物罪D.生产、销售有毒、有害食品罪

    普通罪名:

一、生产、销售劣药罪

二、生产、销售不符合卫生标准的食品罪

三、生产、销售不符合标准的医用器材罪

四、生产、销售不符合安全标准的产品罪

    

第二节 走私罪

1.走私犯罪中,注意走私不同的对象成立不同的罪名、同时构成要件也不同。前九种犯罪的走私行为方式:绕关、瞒关、间接走私(直接向走私人收购和在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖)、共犯。走私普通货物、物品罪还包括变相走私(未经海关许可并且未补缴应缴税额,擅自将批准进口的来料加工、来件装配、补偿贸易的原材料、零件、制成品、设备等保税货物,在境内销售牟利的;未经海关许可并且未补缴应缴税额,擅自将特定减税、免税进口的货物、物品,在境内销售牟利的)。

2.第157条:武装掩护走私的,依照本法第一百五十一条第一款、第四款的规定从重处罚。/以暴力、威胁方法抗拒缉私的,以走私罪和本法第二百七十七条规定的阻碍国家机关工作人员依法执行职务罪,依照数罪并罚的规定处罚。比较:走私、贩卖、运输、制造毒品,武装掩护的,或者暴力抗拒检查、拘留、逮捕,情节严重的,属于该罪的加重处罚情节。

3.第156条:与走私罪犯通谋,为其提供贷款、资金、帐号、发票、证明,或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的,以走私罪的共犯论处。

重点罪名:

一、走私武器、弹药罪

走私仿真武器情节严重的,可按走私普通货物、物品罪论处。

走私各种弹药的弹头、弹壳,构成犯罪的,以走私弹药罪论处。如果是报废的或者无法组装的并使用的各种弹药的弹头、弹壳,构成犯罪的,以走私普通货物、物品罪论处。经国家有关技术部门鉴定为废物的,以走私废物罪定罪处罚。

走私武器、弹药的行为,可能同时触犯非法买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药罪,由于刑法将走私行为作了特别规定,走私行为包含了运输、邮寄、储存等行为,所以,凡是符合走私武器、弹药罪的构成要件的,不再认定为非法运输、邮寄、储存枪支、弹药罪;但是,行为人走私武器、弹药进境后,又非法出售的,应另成立非法买卖枪支、弹药罪。

二、走私普通货物、物品罪

本罪的走私对象是除前九种走私犯罪以及走私毒品罪以外的货物、物品。前九种走私与走私毒品罪的对象一般是国家禁止进出口的货物、物品,但不能据此认为本罪的走私对象就是国家允许进出口的货物、物品。事实上,本罪的货物、物品既包括其他禁止进出口的货物、物品,如仿真手枪、管制刀具等;也包括国家禁止出口的货物、物品,如部分名贵的中药材;还包括限制进出口的货物、物品,应当缴纳关税的货物、物品以及特殊情况下的特定免税货物、物品。

经许可进口国家限制进口的可用作原料的废物时,偷逃应纳税款,构成犯罪的,以本罪论处。在一次走私活动中,走私多种对象的,不属于想象竞合犯,应数罪并罚。

普通罪名:

一、走私假币罪

二、走私文物罪

本罪仅限于将文物从境内走私至境外的行为。如果将文物从境外走私至境内的,只能成立走私普通货物、物品罪。这里的文物包括具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石。

三、走私贵重金属罪

本罪仅限于将贵重金属从境内走私至境外的行为。如果将贵重金属从境外走私至境内的,只能成立走私普通货物、物品罪。

四、走私淫秽物品罪

目的犯:以牟利或者传播为目的

 

第三节   妨害对公司企业的管理秩序罪

重点罪名:

一、非国家工作人员受贿罪

公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利,索取他人财物或者非法收受他人财物,为他人谋取利益,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产。

公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中,利用职务上的便利,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的,依照前款的规定处罚。

二、对非国家工作人员行贿罪

为谋取不正当利益,给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。因被勒索给与公司、企业或者其他单位人员以财物,没有获得不正当利益的,不宜认定为对公司、企业、单位人员行贿罪。

行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的,可以减轻处罚或者免除处罚。

三、签订、履行合同失职被骗罪

国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员,在签订、履行合同过程中,因严重不负责任被诈骗,致使国家利益遭受重大损失的

普通罪名:

一、虚报注册资本罪

申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本,欺骗公司登记主管部门,取得公司登记,虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。

二、虚假出资、抽逃出资罪

公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权,虚假出资,或者在公司成立后又抽逃其出资,数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。

三、违规披露、不披露重要信息罪

依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告,或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露,严重损害股东或者其他人利益,或者有其他严重情节的行为。

四、妨害清算罪

公司、企业进行清算时,隐匿财产,对资产负债表或者财产清单作虚伪记载或者在未清偿债务前分配公司、企业财产,严重损害债权人或者其他人利益的行为。

五、虚假破产罪

公司、企业通过隐匿财产、承担虚构的债务或者以其他方法转移、处分财产,实施虚假破产,严重损害债权人或者其他人利益的行为。

六、非法经营同类营业罪

国有公司、企业的董事、经理利用职务便利,自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业,获取非法利益,数额巨大的行为。

七、为亲友非法牟利罪

国有公司、企业、事业单位的工作人员,利用职务便利,有下列情形之一,使国家利益遭受重大损失的行为:(一)将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营的;(二)以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品的;(三)向自己的亲友经营管理的单位采购不合格商品的。

八、徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪

国有公司、企业或者其上级主管部门直接负责的主管人员,徇私舞弊,将国有资产低价折股或者低价出售,致使国家利益遭受重大损失的行为。

第四节   破坏金融管理秩序罪

货币的含义,是指可在国内市场流通或者兑换的人民币和境外货币。货币面额应当以人民币计算,其他币种以案发时国家外汇管理机关公布的外汇牌价折算成人民币

伪造、出售、购买、运输、持有、使用行为之间的关系:

1.根据刑法第171条第3款的规定,伪造货币并出售或者运输伪造的货币的,以伪造货币罪从重处罚,不另外成立出售、运输假币罪(对象同一)。

2.行为人购买假币后使用,构成犯罪的,以购买假币罪定罪并从重处罚。

3.行为人出售、运输假币构成犯罪,同时有使用假币行为的,依照出售、运输假币罪和使用假币罪数罪并罚。

4.根据刑法规定,出售、购买、运输假币罪,持有、使用假币罪的对象仅指伪造的货币,不包括变造的货币。

重点罪名:

一、伪造货币罪

二、持有、使用假币罪

    使用,是将假币作为真货币而使用。既可以是以外表合法的方式使用假币,如购买商品、存入银行、赠与他人,或者将假币用于交纳罚金或者罚款等,也可以是以非法的方式使用货币,如将假币用于赌博。此外,将假币交付给不知情的他人使用的,以及向自动售货机中投入假币以取得商品的,均成立使用假币罪。使用假币是以对方不明知是假币为前提,因此,向知情的人交付假币、伪造的共犯人之间分配假币、向知情的人出售假币等,都不属于使用假币的行为。将假币作为证明自己信用能力的资本而给他人察看时,如为了与对方签订合同,将假币给对方察看,以证明自己有能力履行合同,该行为不是使用(但可能构成持有假币罪)。

在金融机构用假币兑换另一种真货币,是将假币直接置于流通的行为,故属于使用假币;使用假币与他人进行黑市交易以通常价格兑换另一种真货币的,也应认为是使用假币。

将假币存入自动取款机,然后取出真币的,使用假币罪与盗窃罪并罚;盗窃假币后持有、使用的,仅认定盗窃罪;无盗窃假币故意却盗窃了假币,事后使用的,并罚;使用假币另触犯诈骗罪的,只定使用假币罪。

【例78】(2006年试卷二第12题)下列哪一行为可以构成使用假币罪?

A.甲用总面额1万元的假币参加赌博

B.甲(系银行工作人员)利用职务上的便利,以伪造的货币换取货币

C.甲在与他人签订经济合同时,为显示自己的经济实力,将总面额20万元的假币冒充真币出示给对方看

D.甲用总面额10万元的假币换取高某的1万元真币

    三、非法吸收公众存款罪

非法吸收公众存款或者非法变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的行为。

行为人擅自设立金融机构后,又非法吸收公众存款的,或者非法吸收公众存款后,又擅自设立金融机构的,实行数罪并罚。

四、伪造、变造金融票证罪

伪造、变造汇票、本票、支票、委托收款凭证、汇款凭证、银行存单及其他结算凭证、信用证或者附随的单据、文件以及伪造信用卡的行为。

普通罪名:

一、出售、购买、运输假币罪

出售、购买伪造的货币或者明知是伪造的货币而运输,数额较大的行为。

二、变造货币罪

没有货币制作、发行权的人对真正的货币进行各种方式的加工,使其改变为面额、含量不同的货币,数额较大的行为。

将金属货币熔化后,制作成较簿的、更多的金属货币的行为,属于伪造货币。

以货币碎片为材料,加入其他纸张,制作成假币的,不属于变造货币,而成立伪造货币。如某甲偶然翻动造纸厂内的碎纸堆时,发现纸堆下面有碎币(后查实属报废的货币碎片),拿回家后将货币碎片粘贴成残币10元、50元、100元券若干张,合计5000余元,并以该钱被老鼠咬破为由将粘贴的残币带到某银行兑换。甲的行为应成立伪造货币罪。

三、高利转贷罪

高利转贷罪,是指以转贷牟利为目的,套取金融机构信贷资金高利转贷他人,违法所得数额较大的行为。

行为人套取金融机构信贷资金后,表面上将该部分资金用于生产经营,但将自有资金高利借贷他人,违法所得数额较大的,应认定为本罪;行为人套取金融机构的信贷资金,高利借贷给名义上有合资合作关系但实际上并不参与经营的企业,违法所得数额较大的,也应认定为本罪。

四、骗取贷款、票据承兑、金融票证罪

以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等,给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的行为。

行为人以非法占有为目的,骗取银行贷款的,成立贷款诈骗罪;以非法占有为目的,骗取信用证的,成立信用证诈骗罪。

五、妨害信用卡管理罪   

明知是伪造的信用卡而持有、运输的,或者明知是伪造的空白信用卡而持有、运输,数额较大的;非法持有他人信用卡,数额较大的;使用虚假的身份证明骗领信用卡的;出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡的。

六、窃取、收买、非法提供信用卡信息罪

七、内幕交易、泄露内幕信息罪

证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员,在涉及证券的发行,证券、期货交易或者其他对证券、期货的价格有重大影响的信息尚未公开时,买入或者卖出该证券,或者从事与该内幕信息有关的期货交易,或者泄露该信息,情节严重的行为。

八、违法发放贷款罪

银行或者金融机构的工作人员或者单位,违反法律、行政法规规定,向关系人以外的其他人发放贷款,造成重大损失的行为。

九、吸收客户资金不入账罪

银行或者其他金融机构的工作人员以牟利为目的,采取吸收客户资金不入账的方式,将资金用于非法拆借、发放贷款,造成重大损失的行为。

十、对违法票据承兑、付款、保证罪

银行或者其他金融机构的工作人员以及单位,在票据业务中,对违反票据法规定的票据予以承兑、付款或者保证,造成重大损失的行为。

十一、洗钱罪

明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益,为掩饰、隐瞒其来源和性质的行为。

    

第五节  金融诈骗罪

金融诈骗罪的问题:

(1)本类罪与诈骗罪的关系:特殊法条与普通法条的关系,但是,诈骗罪明确规定,有其他规定的遵循规定,因此,特殊诈骗罪优先适用。数额问题的解决方法。

(2)本节只有四个罪名可以由单位构成,即集资诈骗罪、票据诈骗罪、信用证诈骗罪、保险诈骗罪。

(3)死刑罪名:集资诈骗罪,票据诈骗罪,金融凭证诈骗罪,信用证诈骗罪。

重点罪名:

一、集资诈骗罪

集资诈骗等金融诈骗犯罪都是以非法占有为目的的犯罪。根据最高人民法院的解释与司法实践,对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金,造成数额较大资金不能归还,并具有下列情形之一的,可以认定为具有非法占有的目的:(1)明知没有归还能力而大量骗取资金的;(2)非法获取资金后逃跑的;(3)肆意挥霍骗取资金的;(4)使用骗取的资金进行违法犯罪活动的;(5)抽逃、转移资金、隐匿财产,以逃避返还资金的;(6)隐匿、销毁账目,或者搞假破产、假倒闭,以逃避返还资金的;(7)其他非法占有资金、拒不返还的行为。

二、贷款诈骗罪

1.欺诈方法:(1)编造引进资金、项目等虚假理由的;(2)使用虚假的经济合同的;(3)使用虚假的证明文件的;(4)使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保的;(5)以其他方法诈骗贷款的。

2.主体必须是已满16周岁,具有辨认和控制能力的自然人,单位不能成为本罪主体。

3.区分贷款诈骗罪与借贷纠纷、高利转贷罪的关键,是看行为人主观上有无非法占有的目的。这就要从以下几个方面判断:申请贷款时是否使用了刑法规定的诈骗手段(对于合法取得贷款后,没有按规定的用途使用贷款,到期没有归还贷款的,不能以贷款诈骗罪定罪处罚);取得贷款后是否按贷款用途使用;是否使用贷款进行违法犯罪活动;是否携款潜逃;到期后是否积极准备偿还贷款等等。对于具有下列情形之一的,应认定为具有非法占有目的:(1)假冒他人名义贷款的;(2)贷款后携款潜逃的;(3)未将贷款按贷款用途使用,而是用于挥霍致使贷款无法偿还的;(4)改变贷款用途,将贷款用于高风险的经济活动造成重大经济损失,导致无法偿还贷款的;(5)为谋取不正当利益,改变贷款用途,造成重大经济损失,致使无法偿还贷款的;(6)使用贷款进行违法犯罪活动的;(7)隐匿贷款去向,贷款到期后拒不偿还的;等等。对于确有证据证明行为人不具有非法占有的目的,因不具备贷款的条件而采取了欺骗手段获取贷款,案发时有能力履行还贷义务,或者案发时不能归还贷款是因为意志以外的原因,如因经营不善、被骗、市场风险等,不应以贷款诈骗罪定罪处罚。

4.疑难问题定性:

行为人甲采取欺骗手段使乙为其提供担保,从而骗取金融机构贷款的,应认定为对金融机构的贷款诈骗罪。

假借他人名义贷款并占有贷款,使他人成为贷款人的,成立贷款诈骗罪。

金融机构工作人员利用其管理信贷的职务便利,以假冒他人名义或者虚构姓名等方式骗取本金融机构贷款归个人占有的,认定为贪污罪或者职务侵占罪。

一般公民与金融机构负责贷款的全部人员串通,以非法占有为目的获取贷款的,不成立贷款诈骗罪,应认定为贪污、职务侵占等罪的共同犯罪。

一般公民与金融机构的贷款最终决定者串通,虽然可能欺骗了信贷员与部门审核人员,但作出处分行为的人并没有陷人认识错误,故不成立贷款诈骗罪,应视有无非法占有目的与行为性质,认定为贪污、职务侵占、违规发放贷款等罪的共同犯罪。

一般公民与金融机构的信贷员或者部门审核人员串通,以非法占有为目的,共同欺骗分管领导等具有处分决定权的人员,使后者产生认识错误并核准贷款的,触犯了贪污罪(或职务侵占罪)与贷款诈骗罪,应以重罪的共同犯罪论处。

行为人为了骗取贷款,所实施的欺骗行为超出了刑法第193条所规定的行为范围,与贷款诈骗的目的行为不具有类型性的牵连关系的,数罪并罚。例如为了骗取贷款而虚报注册资本取得公司登记的,应当数罪并罚。

【例79】(2007年试卷二第11题)关于贷款诈骗罪的判断,下列哪一选项是正确的?

  A.甲以欺骗手段骗取银行贷款,给银行造成重大损失的,构成贷款诈骗罪

  B.乙以牟利为目的套取银行信贷资金,转贷给某企业,从中赚取巨额利益的,构成贷款诈骗罪

  C.丙公司以非法占有为目的,编造虚假的项目骗取银行贷款。该公司构成贷款诈骗罪

D.丁使用虚假的证明文件,骗取银行贷款后携款潜逃的,构成贷款诈骗罪

    三、票据诈骗罪,

有下列情形之一,进行金融票据诈骗活动,数额较大的行为:明知是伪造、变造的汇票、本票、支票而使用的;明知是作废的汇票、本票、支票而使用的;冒用他人的汇票、本票、支票的;签发空头支票或者与其预留印鉴不符的支票,骗取财物的;汇票、本票的出票人签发无资金保证的汇票、本票或者在出票时作虚假记载,骗取财物的。

盗窃支票并使用的行为性质

(l)盗窃定额支票的,不管行为人盗窃后是否使用、如何使用,都成立盗窃罪。

(2)盗窃定额支票之外的不记名、不挂失支票的,成立盗窃罪。

(3)盗窃记名的空白支票,然后补记支票收款人或支票金额并使用的,成立票据诈骗罪。

(4)盗窃记名支票后,无论在挂失之前还是之后使用的,均应认定为票据诈骗罪。

(5)盗窃格式票据(票据用纸)并偷盖印章或者伪造印鉴,记载相关事项,无论在挂失之前还是之后使用的,都触犯了伪造金融票证罪与票据诈骗罪,应从一重罪论处(在票据诈骗未遂的情况下,宜认定为伪造金融票证罪既遂)。

内外勾结使用伪造、变造的票据的,需要根据诈骗罪的构造得出结论。票据诈骗罪的成立,要求有受骗者,受骗者要么是占有财产的人,要么是虽然没有占有财产却对财产具有处分权限或地位的人。如果在一个案件中根本没有受骗者,就不可能成立票据诈骗罪。因此,一般公民与银行内部具有财产处分权限的人相勾结,使用伪造的票据从银行取得财产的,由于没有受骗者,不能认定为诈骗罪,而应认定为贪污罪或者职务侵占罪的共同犯罪。一般公民与银行内部不具有财产处分权限的人相勾结,使用伪造的票据从银行取得财产的,由于存在受骗者,成立票据诈骗罪;但该行为同时成立贪污罪或者职务侵占罪的共同犯罪时,应以重罪的共同犯罪论处。

四、信用卡诈骗罪

信用卡诈骗罪,是指以非法占有为目的,利用信用卡进行诈骗活动,骗取数额较大财物的行为。

客观上必须利用信用卡进行诈骗活动,骗取数额较大的财物。利用信用卡进行诈骗是指:(1)使用伪造的信用卡或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡;(2)使用作废的信用卡的;(3)冒用他人信用卡的;(4)恶意透支的。

主体必须是已满16周岁,具有辨认控制能力的自然人,单位不能成为本罪主体。

信用卡诈骗罪的认定:

1.根据刑法第196条第3款的规定,盗窃信用卡并使用的,依照盗窃罪的规定定罪处罚(本规定既有注意规定的性质,又有拟制规定的性质)。明知是他人盗窃的信用卡而使用的,成立盗窃罪的共犯。本款规定的信用卡仅限于他人的真实有效的信用卡,如果盗窃伪造或作废的信用卡并使用的,应认定为信用卡诈骗罪。行为人以为是真实有效的信用卡而盗窃并对自然人使用,但客观上使用的是伪造的信用卡的,属于抽象事实认识错误,应认定为信用卡诈骗罪既遂。盗窃了他人真实有效的信用卡但并不使用的行为,目前还难以成立盗窃罪,也不能构成信用卡诈骗罪。盗窃并使用信用卡后又恶意透支的,应按盗窃罪与信用卡诈骗罪实行数罪并罚。

2.拾取(侵占)、骗取、抢夺他人信用卡后,并不使用的,因为没有侵犯他人的财产,不以犯罪论处。拾取(侵占)、骗取、抢夺他人信用卡使用的,应视使用的方式确定犯罪性质。如果在机器上使用,应认定为盗窃罪;如果对自然人使用,则属于冒用他人信用卡类型的信用卡诈骗罪。因为侵犯财产的行为是使用行为,所以,必须根据使用行为的性质确定罪名,而不能根据并不侵犯他人财产的取得信用卡的行为方式确定罪名。

3.对于抢劫信用卡的,应具体分析:

(l)抢劫信用卡并以实力控制被害人,当场提取现金的,应认定为抢劫罪。抢劫数额为所提取的现金数额。

(2)使用暴力、胁迫或者其他强制手段抢劫信用卡但并未使用的,应认定为抢劫罪。抢劫数额为信用卡本身的数额(工本费等),或者不计数额,按情节处罚。

(3)抢劫信用卡并在事后使用的,应分为不同情形处理:如果事后在机器上使用的,应将抢劫罪(不包括信用卡记载的数额)与盗窃罪(数额为从机器上取得的现金数额)实行并罚;如果事后对自然人使用的,应将抢劫罪与信用卡诈骗罪实行并罚。

(4)抢劫信用卡当场取款一部分,事后取款一部分的,对当场取得的财物认定为抢劫罪,对事后取得的财物视使用方式认定为盗窃罪(在机器上使用)或信用卡诈骗罪(对自然人使用),实行数罪并罚。

(5)一方抢劫信用卡后仍然控制着被害人,知情的另一方帮助取款的,成立抢劫罪的共犯。甲抢劫信用卡后并未控制被害人,事后乙使用甲所抢劫的信用卡的,对乙的行为应视使用性质认定为盗窃罪(在机器上使用)或信用卡诈骗罪(对自然人使用)。

4.特约商户职员利用工作之便,在顾客使用信用卡购物、消费结算时,私下重复刷卡,非法占有顾客信用卡账户内资金的行为,成立盗窃罪。特约商户职员在捡拾顾客信用卡后,伪造客户签单,购买商品或者消费的,成立信用卡诈骗罪;但捡拾信用卡的特约商户职员接收到发卡银行止付通知后,假冒他人签名,自己向自己购物的,由于不存在受骗者与处分人,而且遭受财产损失的是特约商户,故应认定为职务侵占罪(或贪污罪)。

 

五、保险诈骗罪

保险诈骗罪,是指投保人、被保险人、受益人,以使自己或者第三者获取保险金为目的,采取虚构保险标的、保险事故或者制造保险事故等方法,骗取保险金,数额较大的行为。

1.客观方面表现为采取虚构保险标的、保险事故或者制造保险事故等方法,骗取保险人的保险金,数额较大的行为。具体表现为以下五种行为:(1)投保人故意虚构保险标的,骗取保险金的;(2)投保人、被保险人或者受益人对发生的保险事故编造虚假的原因或者夸大损失的程度,骗取保险金的;(3)投保人、被保险人或者受益人编造未曾发生的保险事故,骗取保险金的;(4)投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故,骗取保险金的;(5)投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病,骗取保险金的。

恶意复保险、隐瞒保险危险骗取保险金的行为,属于“故意虚构保险标的,骗取保险金”。例如,行为人隐瞒自己的严重疾病与保险公司签订健康保险合同,然后向保险公司通知病情,骗取保险金。

不符合法定的行为类型与诈骗罪构造的行为,不成立保险诈骗罪;不符合法定的主体身份的人骗取保险金的,不构成保险诈骗罪;保险公司工作人员利用职务上的便利骗取本单位保险金的,不构成保险诈骗罪;骗取客户保费的行为,不成立保险诈骗罪;骗取社会保险事业管理局财产的,不构成保险诈骗罪。

2.本罪主体是投保人、被保险人与受益人,但刑法根据行为方式对主体范围作了具体限定。根据刑法第198条第3款与第4款的规定,单位可以成为本罪的主体;保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件,为他人诈骗提供条件的,以保险诈骗罪的共犯论处。

【例80】(2004年试卷二第5题)个体户甲开办的汽车修理厂系某保险公司指定的汽车修理厂家。甲在为他人修理汽车时,多次夸大汽车毁损程度,向保险公司多报汽车修理费用,从保险公司骗取12万余元。对甲的行为应如何论处?

A.以诈骗罪论处B.以保险诈骗罪论处C.以合同诈骗罪论处D.属于民事欺诈,不以犯罪论处

3.保险诈骗罪的着手认定

开始实施索赔行为或者开始向保险公司提出支付保险金请求的行为,才是本罪的着手,而不应以开始实施虚构保险标的、开始制造保险事故等为着手。例如,行为人为了骗取保险金,而放火烧毁已经投保的房屋,进而骗取保险金的,开始放火烧毁房屋时,还不是保险诈骗罪的着手,以房屋被烧毁为根据向保险人提出给付保险金的请求时,才是保险诈骗罪的着手。

4.保险诈骗罪的共犯认定

刑法第198条第3款规定:“保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件,为他人诈骗提供条件的,以保险诈骗罪的共犯论处。”本款属于注意规定。由于刑法第229条规定了提供虚假证明文件罪,本款旨在引起司法人员的注意,对于上述行为不得认定为提供虚假证明文件罪,而应以保险诈骗罪的共犯论处。

对于其他金融诈骗罪而言,即使没有关于共犯的注意规定,对于故意为金融诈骗的行为人提供虚假证明文件或其他便利条件的,也应当认定为金融诈骗罪的共犯。

根据刑法第183条的规定,“保险公司的工作人员利用职务上的便利,故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔,骗取保险金归自己所有的”,以职务侵占罪定罪处罚;国有保险公司工作人员和国有保险公司委派到非国有公司从事公务的人员实施上述行为的,以贪污罪定罪处罚。上述规定是就保险公司的工作人员单独行为而言。保险诈骗的行为人与保险公司的工作人员相勾结骗取保险金,构成共同犯罪时,应当根据刑法总论中的共犯与身份的原理以及共同犯罪的其他原理确定罪名。

5.保险诈骗罪的罪数认定

根据刑法第198条第2款的规定,投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故,投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病,骗取保险金,同时构成其他犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚。例如,投保人或被保险人放火烧毁已经投保的房屋,危害公共安全,并以此为根据骗取保险金的,应以放火罪和保险诈骗罪实行并罚。再如,投保人或受益人故意杀害被保险人,然后骗取保险金的,应以故意杀人罪和保险诈骗罪实行并罚。

1.仅实施了制造保险事故的犯罪行为,而没有向保险人索赔时,不能认定为数罪。例如,甲租用某建筑公司场地开舞厅,并为舞厅财产投了30余万元保险。后因甲无力支付租金,场地被建筑公司封锁。甲决定放火烧毁歌舞厅:一来可以解对建筑公司之恨,二来可以从保险公司获取保险赔偿金。甲在放火后败露,未到保险公司索赔即被当地公安机关抓获归案。 (1)第198条第1款第4项、第5项并不只是规定了制造保险事故的行为,同时规定了“骗取保险金”,而“骗取保险金”不包括尚未向保险人骗取保险金的行为。 (2)对牵连犯的并罚以手段行为或者结果行为超出了其中一个罪的构成要件范围为前提,但行为人仅仅实施了放火行为,而该行为并没有超出放火罪的范围,因而没有并罚的可能性。(3)如果认为属于想像竞合犯,也不应实行数罪并罚。

2.对单位放火骗取保险金的案件只能作如下处理:就保险诈骗罪而言,成立单位犯罪,对单位判处罚金,同时追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任;就放火罪而言,追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。

普通罪名:

一、金融凭证诈骗罪

使用伪造、变造的委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他银行结算凭证的,依照前款的规定处罚。

二、信用证诈骗罪

以非法占有为目的,进行信用证诈骗的行为。行为的具体表现形式是:(1)使用伪造、变造的信用证或者附随的单据、文件;(2)使用作废的信用证;(3)骗取信用证;(4)以其他方法进行信用证诈骗活动。

 

第六节  危害税收征管罪

重点罪名:

一、偷税罪

  纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报,逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额百分之十以上的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;数额巨大并且占应纳税额百分之三十以上的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

  扣缴义务人采取前款所列手段,不缴或者少缴已扣、已收税款,数额较大的,依照前款的规定处罚。

  对多次实施前两款行为,未经处理的,按照累计数额计算。

有第一款行为,经税务机关依法下达追缴通知后,补缴应纳税款,缴纳滞纳金,已受行政处罚的,不予追究刑事责任;但是,五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。

二、骗取出口退税罪

骗取出口退税罪,是指以假报出口或者其他欺骗手段,骗取国家出口退税款,数额较大的行为。假报出口主要表现为,将不退税商品假报为退税商品,将没有出口的商品假报为出口商品,虚报出口商品的数量或价格。本罪主体既可以是自然人,也可以是单位。

缴纳税款后,又以假报出口等手段骗取出口退税款且骗取的税款超过所缴纳税款的行为,以偷税罪与骗取出口退税罪实行并罚。

【例81】(2002年试卷二第5题)某外贸公司在缴纳了100万元的税款后,采取虚报出口的手段,骗得税务机关退税180万元,后被查获。对该公司应如何处理?

A.以偷税罪处理                  B.以骗取出口退税罪处理

C.其中的100万元按偷税罪处理,余下的80万元按骗取出口退税罪处理

D.其中的100万元按骗取出口退税罪处理,余下的80万元按偷税罪处理

三、虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪

个人或者单位故意虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的行为。盗窃、骗取增值税专用发票或其他发票行为的定性,仍定盗窃罪或诈骗罪。

    抽象的危险犯。司法机关应以一般的经济运行方式为根据,判断是否具有骗取国家税款的可能性。如果虚开、代开增值税等发票的行为根本不具有骗取国家税款的可能性,则不宜认定为本罪。例如,甲、乙双方以相同的数额相互为对方虚开增值税发票,并且已按规定缴纳税款,不具有骗取国家税款的主观目的与现实可能的,不宜认定为本罪。再如,代开的发票有实际经营活动相对应,没有而且不可能骗取国家税款的,也不宜认定为本罪。

    普通罪名:

一、抗税罪 

以暴力、威胁方法拒不缴纳税款的行为。暴力抗税的处理:暴力包括对人暴力和对物暴力。实施抗税行为致人重伤、死亡,构成故意伤害罪、故意杀人罪的,择一重罪处断。

二、逃避追缴欠税罪 

纳税人欠缴应纳税款,采取转移或者隐匿财产的手段,致使税务机关无法追缴欠缴的税款,数额较大的行为。

三、伪造、出售伪造的增值税专用发票罪 

自然人或者单位,伪造增值税专用发票或者出售伪造的增值税专用发票的行为。

四、非法出售增值税专用发票罪

自然人或者单位,违反国家发票管理法规,故意非法出售增值税专用发票的行为。

 

第七节  侵犯知识产权罪

    重点罪名:

一、假冒注册商标罪 

未经注册商标所有人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标.情节严重的行为。

二、侵犯著作权罪 

以营利为目的,违反著作权法的规定,侵犯他人著作权,违法所得数额较大或者有其他严重情节的行为。

客观行为表现为违反著作权法的规定,侵犯了他人著作权:(1)未经著作权人许可,复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品。(2)出版他人享有专有出版权的图书。(3)未经录音录像制作者许可,复制发行其制作的录音录像。(4)制作、出售假冒他人署名的美术作品。

主体既可以是已满16周岁,具有辨认控制能力的自然人,也可以是单位。出版单位与他人事前通谋,向其出售、出租或者以其他形式转让该出版单位的名称、书号、刊号、版号,他人实施侵犯著作权行为,构成犯罪的,对该出版单位应当以共犯论处。

三、侵犯商业秘密罪

以盗窃、利诱、胁迫、披露、擅自使用等不正当手段,侵犯商业秘密,给商业秘密的权利人造成重大损失的行为。

侵犯商业秘密的行为表现为以下几种情况:第一,以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。第二,披露、使用或者允许他人使用以上述第一种手段获取的权利人的商业秘密。第三,违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第四,明知或应知前述第一种至第三种违法行为,而获取、使用或者披露他人商业秘密。这是间接侵犯商业秘密的行为。

对于以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取他人商业秘密,然后使用该商业秘密制造产品并假冒他人注册商标的,原则上应以数罪论处。对于单纯非法使用他人商业秘密制造产品并假冒他人注册商标的,应认定为一行为触犯了数罪名,以一个重罪论处。

【例82】(2004年试卷二第52题)下列关于侵犯商业秘密罪的说法哪些是正确的?

A.窃取权利人的商业秘密,给其造成重大损失的,构成侵犯商业秘密罪

B.捡拾权利人的商业秘密资料而擅自披露,给其造成重大损失的,构成侵犯商业秘密罪

C.明知对方窃取他人的商业秘密而购买和使用,给权利人造成重大损失的,构成侵犯商业秘密罪

D.使用采取利诱手段获取权利人的商业秘密,给权利人造成重大损失的,构成侵犯商业秘密罪

 普通罪名:

一、销售假冒注册商标的商品罪 

明知是假冒注册商标的商品,而予以销售,销售金额数额较大的行为。

二、假冒专利罪 

自然人或者单位,违反专利管理法规,故意假冒他人专利,情节严重的行为。

三、销售侵权复制品罪

自然人或者单位,以营利为目的,销售明知是侵权复制品的物品,违法所得数额巨大的行为。

第八节   扰乱市场秩序罪

重点罪名:

一、合同诈骗罪

以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中,使用欺诈手段,骗取对方当事人财物,数额较大的行为。

1.客观方面的欺诈手段是指下列情形:(1)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的;(2)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的;(3)没有实际履行能力,以先履行小额合同或者部分履行合同的方法,诱骗对方当事人继续签订和履行合同的;(4)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的;(5)以其他方法骗取对方当事人财物的。

2.主观方面只能是故意,具有非法占有目的。非法占有目的既可以存在于签订合同时,也可以存在于履行合同的过程中,但产生非法占有目的后并未实施诈骗行为的,不能成立合同诈骗罪。刑法第224条第4项规定的情况,即“收受对方当事人给付的货物、贷款、预付款或者担保财产后逃匿”,仅限于行为人在收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产之前便存在非法占有目的,而且对方之所以给付货物、货款、预付款或者担保财产,是由于行为人的诈骗行为所致。行为人收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产之后,才产生非法占有目的,但仅仅是逃匿,而没有采取虚构事实、隐瞒真相的手段使对方免除其债务的,难以认定为合同诈骗罪。

    在判断行为人主观上是否具有非法占有的目的时,首先要考察行为人是否采取了刑法所规定的欺诈手段。凡是使用刑法所规定的欺诈手段的,原则上均应认定为具有非法占有目的。其次要综合考虑其他情节,包括行为前、行为过程中以及行为后的各种情节。例如,对下列情形可以认定为具有非法占有目的:挥霍对方当事人交付的货物、货款、预付款、定金或者保证金,致使上述款物无法返还的;使用对方当事人的货物、货款、预付款或者定金、保证金进行违法犯罪活动的;合同签订后,以支付部分货款、开始履行合同为诱饵,骗取全部货物后,在合同规定的期限内或者双方约定的付款期限内,无正当理由拒不支付其余货款的;收到对方贷款后,不按合同规定或双方约定组织货源,而是用于冒险投资的;等等。

    注意:刑法规定合同诈骗罪的行为是“在签订、履行合同过程中”实施的,因此,行为人在签订合同时没有非法占有的目的,但在履行过程中产生了非法占有目的,进而实施诈骗行为,骗取对方当事人财物的,应认定为合同诈骗罪。反之,在签订合同时具有不法所有目的,但在履行过程中由于某种原因而放弃非法占有目的,积极全部履行合同义务的,不认定为合同诈骗罪。

    3.正确区分合同诈骗罪与普通诈骗罪的界限。区分合同诈骗罪与诈骗罪时,不能简单地以有无合同为标准。合同诈骗罪中的“合同”不限于书面合同,也包括口头合同,但就合同内容而言,宜限于经济合同,即合同的文字内容是通过市场行为获得利润,这是由本罪性质决定的。基于同样的理由,至少对方当事人应是从事经营活动的市场主体,否则也难以认定为合同诈骗罪。例如,甲得知自己的朋友乙(一般公民)有大量存款,便产生诈骗故意。甲声称,自己有一笔绝对赚钱的生意,投资50万元后,3个月内可以赚100万元,但自己一时没有50万元,希望乙投资30万元,3个月后返还乙60万元。甲按上述内容起草了—份书面合同,双方在合同上签字后,乙交付30万元给甲。甲获得乙的30万元后逃匿。对于甲的行为不宜认定为合同诈骗罪,而应认定为普通的诈骗罪。

4.正确处理合同诈骗罪与金融诈骗罪、生产销售伪劣商品犯罪的关系。凡是符合金融诈骗罪构成要件的,应以金融诈骗罪论处。如利用合同诈骗银行或者其他金融机构的贷款的,应认定为贷款诈骗罪。但是,金融诈骗罪中也有一些不需要利用合同的,如票据诈骗罪,在这种情况下,不发生法条竞合问题。行为人与他人签订合同,收到他人货款后,提供伪劣商品的,一般应认定为生产、销售伪劣商品的犯罪,不认定为合同诈骗罪。

二、非法经营罪

非法经营行为是指:(1)未经许可,经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品;(2)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及法律、行政法规规定的其他经营许可证或者批准文件;(3) 未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的;(4)其他严重扰乱市场经营的非法经营行为。

1.在国家规定的交易场所外非法买卖外汇、扰乱市场秩序情节严重的;

2.违反国家规定,出版、印刷、复制、发行严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物(构成其他较重犯罪的除外),情节严重的;

3.违反国家规定,采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法,擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动,扰乱电信市场管理秩序,情节严重的;

4.对于1998年4月18日国务院《关于禁止传销经营活动的通知》发布以后,仍然从事传销或者变相传销活动,扰乱市场秩序,情节严重的,以非法经营罪论处。同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

第二百二十四条之一:“组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格,并按照一定顺序组成层级,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据,引诱、胁迫参加者继续发展他人参加,骗取财物,扰乱经济社会秩序的传销活动的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。”

5.未取得药品生产、经营许可证件和批准文号,非法生产、销售盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品,扰乱药品市场秩序,情节严重的,以非法经营罪论处。在生产、销售的饲料中添加盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品,或者销售明知是添加有该类药品的饲料,情节严重的,以非法经营罪论处。

6.违反国家有关盐业管理规定,非法生产、储运、销售食盐,扰乱市场秩序,情节严重的,以非法经营罪论处。

7.违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定,哄抬物价、牟取暴利,严重扰乱市场秩序,违法所得数额较大或者有其他严重情节的,以非法经营罪定罪,依法从重处罚。

8.未经烟草专卖行政主管部门许可,无生产许可证、批发许可证、零售许可证,而生产、批发、零售烟草制品,情节严重的,以非法经营罪定罪处罚。

9.对于违反国家规定,擅自设立互联网上网服务营业场所,或者擅自从事互联网上网服务经营活动,情节严重,构成犯罪的,以非法经营罪论处。

10.未经国家批准擅自发行、销售彩票,构成犯罪的,以非法经营罪论处。

三、强迫交易罪

强迫交易罪,是指自然人或者单位,以暴力、胁迫手段强迫他人购买商品、强迫他人出卖商品、强迫他人提供服务或者强迫他人接受服务,情节严重的行为。

区分强迫交易罪与抢劫罪。法益与法定刑低的差别,是区分本罪与抢劫罪的两个关键点。首先,由于本罪属于破坏市场秩序的犯罪,故只有在经营或交易活动中才可能发生本罪。换言之,主体是否经常进行商业活动,或者以商业盈利为生,影响着强迫交易罪成立与否的判断。教师以暴力行为强迫学生以200元购买其价值2元的圆珠笔的行为,只能认定为抢劫。其次,本罪的暴力、胁迫的内容与程度低于抢劫罪。暴力、胁迫的程度达到抢劫与敲诈勒索的程度,则认定为抢劫罪或敲诈勒索罪。最后,本罪虽然可能表现为强迫他人以不公平价格买卖商品、提供或者接受服务,但这里的“不公平价格”也只能略高于公平价格。如果以暴力、胁迫为手段,以商品交易为借口侵犯财产的,则应认定为抢劫或敲诈勒索等罪。

 普通罪名:

    一、损害商业信誉、商品声誉罪 

    捏造并散布虚伪事实,损害他人的商业信誉、商品声誉,给他人造成重大损失或者有其他严重情节的行为。

    二、虚假广告罪 

    广告主、广告经营者、广告发布者,违反国家规定,利用广告对商品或者服务作虚假宣传,情节严重的行为。

    三、串通投标罪 

    投标人相互串通投标报价,损害招标人或者其他投标人的利益,情节严重,或者投标人与招标人串通投标,损害国家、集体、公民的合法权益的行为。

    四、提供虚假证明文件罪

承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法制艮务等职责的中介组织或者中介组织的人员,故意提供虚假证明文件,情节严重的行为。※※中介组织人员提供虚假证明文件同时又索取或非法收受他人财物的行为定性,以提供虚假证明文件罪论,但数额巨大除外。

【例83】(2007年试卷二第10题)对下列与扰乱市场秩序罪相关的案例的判断,哪一选项是正确的?

  A.甲所购某名牌轿车行驶不久,发动机就发生故障,经多次修理仍未排除。甲用牛车拉着该轿车在闹市区展示。甲构成损害商品声誉罪

  B.广告商乙在拍摄某减肥药广告时,以肥胖的郭某当替身拍摄减肥前的画面,再以苗条的影视明星刘某作代言人夸赞减肥效果。事后查明,该药具有一定的减肥作用。乙构成虚假广告罪

  C.丙按照所在企业安排研发出某关键技术,但其违反保密协议将该技术有偿提供给其他厂家使用,获利400万元。丙构成侵犯商业秘密罪

D.章某因房地产开发急需资金,以高息向丁借款500万元,且按期归还本息。丁尝到甜头后,多次发放高利贷,非法获利数百万元。丁构成非法经营罪