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六、共同犯罪（不典型的犯罪构成之二）
（一）共同犯罪成立的条件：
共同犯罪的成立以符合犯罪构成为前提，但依据部分犯罪共同说，不需要必须绝对符合同一个犯罪构成，只要两个以上的人实施的犯罪之间具有重合的性质就可以在重合的限度内成立共同犯罪。
具有重合性质的情况大体如下：
(1)当两个条文之间存在法条竞合的关系时，其条文所规定的犯罪一般存在重合性质。如规定盗窃、抢夺武器装备、军事物资罪的法条与规定盗窃、抢夺罪的法条，是特别法条与普通法条的关系。
(2)当两种犯罪所侵犯的同类法益相同，其中一种犯罪比另一种犯罪更为严重，从规范意义上说，严重犯罪包含了非严重犯罪的内容时，也存在重合性质(也可能属于法条竞合，也可能是想象竞合犯)，能够在重合范围内成立共同犯罪。比较典型的有：生产、销售假药罪与生产、销售劣药罪，生产、销售不符合卫生标准的食品罪与生产、销售有毒、有害食品罪，故意杀人罪与故意伤害罪，强奸罪与强制猥亵、侮辱妇女罪，绑架罪与非法拘禁罪，抢劫罪与抢夺罪，抢劫罪与盗窃罪，抢劫罪与敲诈勒索罪等。
(3)两种犯罪所侵犯的同类法益也不完全相同，但其中一种罪所侵犯的法益包含了另一犯罪所侵犯的法益，因而存在重合性质时(也可能属于法条竞合，也可能属于想象竞合犯)，也能够在重合范围内成立共同犯罪。例如，为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪与非法获取国家秘密罪的同类法益不同，甲不知道乙是为境外的机构、组织、人员非法提供国家秘密，而为乙窃取了国家秘密，甲与乙在非法获取国家秘密罪的范围内成立共同犯罪，但对乙的行为应另认定为为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密罪。
(4)在法定转化犯的情况下，如果数人共同实施了转化前的犯罪行为，而部分人实施了转化行为，但他人不知情的，应就转化前的犯罪成立共同犯罪。
1、主体条件：两个以上的主体；
注意，这里的二人以上不是泛指一切人，而是必须符合犯罪主体要件的人，就自然人而言，必须是达到法定年龄、具有辨认控制能力的人。由于刑法规定单位可以成为某些犯罪的主体，因此，二个以上的单位以及单位与自然人共同实施的犯罪，可能构成共同犯罪。
以下几点特别值得注意：
(1)二个已满14周岁不满16周岁的人，或者一个已满16周岁的人与一个已满14周岁不满16周岁的人，共同故意实施刑法第17条第2款规定之罪，成立共同犯罪；实施此外之行为的，不成立共同犯罪。
(2)一个达到法定年龄、具有辨认控制能力的人，利用没有达到法定年龄或没有辨认控制能力的人实施犯罪行为的，不构成共同犯罪。这种现象在刑法理论上称为间接正犯。 3COME文档编辑
(3)单位犯罪时，直接负责的主管人员及其他直接责任人员，与该单位本身不成立共同犯罪，只认定为一个单位犯罪并依法追究刑事责任；但是，直接负责的主管人员与其他直接责任人员仍然成立共同犯罪。
2、主观条件：共同的犯罪故意以及相互之间的犯罪意思联络；
①共同故意的认定
（1）共同故意要求各共犯人都明知共同犯罪行为的性质、危害社会的结果，并且希望或者放任危害结果的发生。所谓相同的犯罪故意，是指各共犯人均对同一罪或同几个罪(共同犯数罪时)持有故意，而且这种故意只要求在刑法规定的范围内相同，不要求故意的形式与具体内容完全相同。就故意形式而言，双方均为直接故意、双方均为间接故意以及一方为直接故意一方为间接故意时，只要是同一犯罪的故意，皆可成立共同犯罪。就故意的具体内容来说，只要求各共犯人具有法定的认识因素与意志因素，即使故意的具体内容不完全相同，也可成立共同犯罪。例如，实行犯与教唆犯的故意，在具体内容上就有差异，但不影响共同犯罪的成立。
（2）共同犯罪故意要求各共犯人主观上相互沟通，彼此联络，都认识到自己不是在孤立地实施犯罪，而是在和他人一起共同犯罪。单向的故意就是片面共犯↓
（3） “片面共犯”：是指参与同一犯罪的人中，一方认识到自己是在和他人共同犯罪，而另一方没有认识到有他人和自己共同犯罪。片面共犯可能存在三种情况：一是片面的共同实行，即实行的一方没有认识到另一方的实行行为。例如，乙正欲对丙实施强奸行为时，甲在乙不知情的情况下，使用暴力将丙打伤，乙得以顺利实施奸淫行为。二是片面的教唆，即被教唆者没有意识到自己被教唆的情况。例如，甲将乙的妻子丙与他人通奸的照片和一支枪放在乙的桌子上，乙发现后立即产生杀人故意，将丙杀死。三是片面的帮助，即实行的一方没有认识到另一方的帮助行为。例如，甲明知乙正在追杀丙，由于其与丙有仇，便暗中设置障碍物将丙绊倒，从而使乙顺利地杀害丙。对此如何处理，中外刑法理论上都存在较大争议。有人否认片面共犯的概念，认为片面共犯不成立共同犯罪。有人肯定片面共犯概念，认为所有片面共犯都成立共同犯罪；有人只承认片面教唆犯与片面帮助犯；有人仅承认片面帮助犯。我国刑法理论大多肯定片面的帮助犯，一般认为片面实行犯、片面教唆犯不按共同犯罪处理，而按间接正犯的理论处理，但目前对片面帮助犯（如提供工具、站岗放哨，不直接侵犯客体）可以承认为共犯的中的从犯
②无共同故意的情况
根据“共同故意”这一条件的要求，下列情况不成立共同犯罪：
（1）共同过失犯罪的不成立共同犯罪。因为共同犯罪之所以比单独犯罪具有更大的社会危害性，在于它是基于共同犯罪故意结成的犯罪活动的整体。而过失犯罪的特点决定了共同过失犯罪不可能具有共同犯罪所要求的那种整体性。共同过失犯罪时，只要根据各人过失犯罪的情况分别定罪量刑即可。不需要以共同犯罪论处。刑法第25条第2款规定：“二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。”
如果能够在理论上肯定过失的共同正犯，那么，随之便可以肯定结果加重犯的共同正犯。既然二人以上共同实施了基本行为，并且由基本行为导致了加重结果，即二人以上的共同行为造成了加重结果，而且二人以上均对加重结果具有预见可能性，故二人以上都应对加重结果承担责任；即使加重结果在表面上由其中一人的行为所致，但该行为依然是共同基本行为的一部分，从整体上仍然能够肯定是二人以上的共同行为造成，故应适用部分实行全部责任的原则。
（2）故意犯罪行为与过失犯罪行为不成立共同犯罪。如看守所值班武警擅离职守，重大案犯趁机脱逃。前者为过失，后者为故意，客观上虽有一定联系，但不是在共同故意支配下结成的有机整体，因此不成立共同犯罪。故意(过失)行为与无罪过行为，更不可能成立共同犯罪。
（3）同时犯不成立共同犯罪。同时犯是指二人以上同时以各自行为侵害同一对象，但彼此之间无意思联络的情况。如甲、乙二人趁商店失火之机，不谋而合地同时到失火地点窃取商品。由于甲、乙二人主观上没有相互联络，因而不成立共同犯罪。
（4）先后故意实施相关犯罪行为，但彼此没有主观联系的，不成立共犯。例如，甲先到丙家窃取一台彩色电视机，乙后到丙家窃取一辆摩托车。二人虽然实施了相同的盗窃行为，且都是在丙家作案，但由于缺乏“共同”故意，故不成立共同犯罪。
（5）二人以上共同实施没有重合内容的不同犯罪的，不成立共同犯罪。例如，甲、乙二人共雇一条船走私，甲走私毒品，乙走私淫秽物品。由于二人的故意内容及行为性质不属于同一犯罪构成，而是分别构成走私毒品罪与走私淫秽物品罪，也没有重合的内容，所以不可能成立共同犯罪。但是，如果甲、乙二人分别为对方的走私行为实施了帮助行为或者为共雇一条船走私进行了共谋，则构成上述两罪的共犯。
（6）超出共同故意之外的犯罪（实行犯过限），不是共同犯罪。例如，甲教唆乙盗窃丙女的财物，乙除实施盗窃行为外，还强奸了丙女，甲对此毫不知情。甲、乙二人固然成立盗窃罪的共犯，但不成立强奸罪的共犯。
（7）事前无通谋的窝藏、包庇、窝藏赃物、销售赃物等行为，不构成共同犯罪。但如果事前有通谋的，则成立共同犯罪(参见刑法第310条第2款)。
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