韩友谊举的几个“着手”的例子:
扒窃的着手:财物接触说;
入室盗窃的着手:进入室内时
杀人的着手:举刀就砍时,用枪瞄准被害人时
强奸、抢劫的着手:实施暴力时或胁迫具有紧迫性时
敲诈勒索的着手:只要发出胁迫就行
②犯罪没有既遂(犯罪未得逞)→此处涉及到犯罪的既遂标准
③由于意志以外的原因。
犯罪人意志以外的原因,是指始终违背犯罪人意志的,客观上使犯罪不可能既遂,或者使犯罪人认为不可能既遂从而被迫停止犯罪的原因。在犯罪未遂的情况下,行为人希望发生危害结果的意志并没有改变与放弃;之所以没有发生行为人所追求的结果,并非由于行为人放弃犯意,而是某种原因使得行为人追求的结果没有发生;这种原因违背了行为人的本意,与其犯罪意志相冲突。具体地说,包括三种情况:
第一是抑止犯罪意志的原因。即某种事实使得行为人认为自己客观上已经不可能继续实行犯罪,从而被迫停止犯罪。在这种情况下,对于是否继续实行犯罪,行为人主观上没有选择余地,只能被迫放弃犯罪。例如,行为人正在他人住宅抢劫时,忽然听到警笛声,以为警察来抓捕自己,便被迫逃离现场。即使该车并不是警车或者虽是警车却并非来抓捕行为人的,但由于行为人认为自己客观上已经不可能继续实行犯罪,仍然属于意志以外的原因。
第二是抑止犯罪行为的原因,即某种情况使得行为人在客观上不可能继续实行犯罪。例如,行为人正在实行犯罪时,被第三者发现而制止、抓获。
第三是抑止犯罪结果的原因。即行为人已将其认为应当实行的行为实行终了,但某种情况阻止了结果的发生。例如,行为人将被害人打昏后拖入水中,以为被害人必死无疑,但适逢过路人将被害人抢救脱险。
犯罪未遂的上述三个特征使得其分别与犯罪预备、犯罪既遂、犯罪中止相区别;只有同时符合上述三个特征的,才能成立犯罪未遂。
④犯罪未遂的类型:
A、实行终了的未遂与未实行终了的未遂:
这是以实行行为是否实行终了为标准所作的区分。通说认为,实行终了的未遂,是指犯罪人已将其认为达到既遂所必需的全部行为实行终了,但由于意志以外的原因未得逞。如犯罪人向被害人食物中投放了毒药,被害人中毒后被他人发现送往医院抢救脱险。未实行终了的未遂,是指由于意志以外的原因,使得犯罪人未能将他认为达到既遂所必需的全部行为实行终了,因而未得逞。例如,在举刀杀人时,被第三者制服。“行为是否实行终了”中的行为,是指导致发生危害结果的行为,不包括危害结果发生后行为人为了其他目的所实施的行为。如行为人打算致人死亡后碎尸,行为是否实行终了,应以行为人白认为致人死亡所必需的行为是否实行终了为标准,不以是否碎尸为标准。在行为人的认识与客观事实相符合的情况下,实行终了的未遂与未实行终了的未遂,通常能反映出行为对法益的侵犯程度不同:前者离危害结果的发生较近,后者离危害结果的发生较远。但是,在行为人的认识与客观事实不相符合的情况下,实行终了的未遂与未实行终了的未遂,则不能准确反映行为对法益的侵犯程度。因为根据通说,实行终了的未遂与未实行终了的未遂,是以行为人的主观判断为标准作出的区分;如果行为人的主观判断发生错误,如本来不必进一步实施行为便可以发生危害结果(客观上已实行终了),而行为人误认为自己的行为未实行终了,或者相反,则不能认为实行终了的未遂对法益的侵犯程度重于未实行终了的未遂。所以,对实行终了的未遂与未实行终了的未遂,仍然应根据行为本身对法益的侵犯程度来判断社会危害性的大小。
B、未造成任何危害结果的未遂与造成了一定危害结果的未遂:
犯罪未遂并非没有发生任何结果,事实上存在两种情况:一是行为未造成任何危害结果,二是造成了一定危害结果,但不是行为人所追求的、行为性质所决定的危害结果。以直接故意杀人为例,行为人开枪射击被害人,由于意志以外的原因没有打中,便属于前一种情况;如果开枪打中,但没有造成被害人死亡,只是造成伤害,则属于后一种情况。
区分这两种不同的犯罪未遂,有利于正确认识不同未遂对法益的侵犯程度。后者的侵犯程度显然重于前者。
C、能犯未遂与不能犯未遂:
这是以犯罪行为本身能否既遂为标准所作的区分。通说认为,能犯未遂,是指犯罪人所实施的行为本身可能达到既遂,但由于意志以外的原因而未得逞;不能犯未遂,是指犯罪人所实施的行为本身就不可能既遂因而未得逞。后者又进一步分为对象不能犯未遂与手段不能犯未遂。例如,使用枪支向人开枪而未得逞的,是能犯未遂;以为是人实际上向物开枪的,属于对象不能犯未遂。再如,使用砒霜杀害他人但由于抢救及时而未得逞的,是能犯未遂;本欲使用砒霜但因发生认识错误使用了砂糖因而未得逞的,属于手段不能犯未遂。一般认为,手段不能犯未遂与迷信犯具有本质区别,手段不能犯时,行为人所实施的行为与其所认识(或本欲实施)的行为完全不同,而迷信犯所实施的行为与其所认识(或本欲实施)的行为完全相同;手段不能犯是由于认识错误所致,迷信犯是由于愚昧无知所致;如果不是由于认识错误,手段不能犯可能导致危害结果发生;迷信犯的行为在任何情况下都不可能导致结果发生。因此,通说认为,手段不能犯成立犯罪;
迷信犯是因为犯了常识上的错误,不能犯未遂是因为犯了操作上的错误---阮齐林语
3、犯罪中止:
①中止的时间性
中止必须发生在“犯罪过程中”,即在开始实施犯罪行为之后、犯罪呈现结局之前均可中止。“犯罪过程中”首先表明,犯罪中止既可以发生在犯罪预备阶段,也可以发生在犯罪实行阶段,这是犯罪中止与犯罪预备、未遂的重要区别。“在犯罪过程中”也表明,中止前的行为处于犯罪过程中,已经是犯罪行为;产生犯意后没有实施任何犯罪行为便放弃犯意的,不成立中止。“在犯罪过程中”还表明,犯罪尚未形成结局,既不是既遂,也不是由于行为人意志以外的原因而未着手实行犯罪或未得逞;犯罪预备、未遂、既遂都是一种结局状态,行为呈现结局状态后就不可能成立犯罪中止;因此,犯罪既遂后自动恢复原状的,不成立犯罪中止;成立犯罪预备与未遂后,也不可能有犯罪中止。
中止的时间性,是由中止的有效性决定的,即“放弃犯罪或者有效地防止犯罪结果发生”,决定了中止必须发生在犯罪过程中。中止不能发生在既遂之后,但如果对犯罪既遂缺乏合理解释,也可能人为地限制中止的成立范围。例如,如果认为危险犯以发生危险状态为既遂,那么在发生了危险状态后就不可能有犯罪中止,这显然不利于保护法益。可见,对犯罪中止的认定在某种程度上也取决于对其他犯罪形态的正确认定。
②中止的自动性
犯罪中止具有任意性,而犯罪未遂具有被迫性。
日本刑法中的判断具有“任意性”的步骤:
(1)行为人是否觉得“想干的话就能继续下去”;
(2)从一般人的立场,是否也觉得“想干的话就能继续下去”。
MAX语:这两个步骤实际就是先采用主观标准判断,再采用客观标准判断
成立犯罪中止,要求行为人“自动”放弃犯罪或者“自动”有效地防止犯罪结果发生。这是犯罪中止与犯罪预备、犯罪未遂在主观上的区分标志。关于中止的自动性的理解,国外刑法理论上存在不同观点:(1)主观说认为,行为人放弃犯罪的动机是基于对外部障碍的认识时,就是未遂,此外的场合便是自动中止。其判断基准是弗兰克公式:能达目的而不欲,为犯罪中止;欲达目的而不能,为犯罪未遂。这一学说所面临的问题是:如何判断“能”与“不能”?(2)限定主观说认为,只有基于悔悟、同情等对自己的行为持否定评价的规范意识、感情或者动机时而放弃犯罪的,才是自动中止,此外的都是未遂。这一学说的缺陷是:将中止的自动性与伦理性相混淆,过于缩小了犯罪中止的成立范围。(3)客观说主张,对没有既遂的原因(引起行为人放弃犯罪或防止结果发生的现象)应根据社会的一般观念进行客观评价,如果当时的情况对一般人不会产生强制性影响,即一般人处于该情况下不会放弃犯罪,而行为人放弃的,便是犯罪中止;如果当时的情况能对一般人产生强制性影响,即一般人在当时的情况下也会放弃犯罪时,行为人放弃的,便是犯罪未遂。这一学说受到的批判是:其判断标准与“自动性”这一主观要素不相符合。(4)折中说主张,通过客观地判断行为人是否认识以及如何认识外界现象,来看外界现象是否对行为人的意识产生强制性影响,进而区分未遂与中止。
犯罪预备与犯罪未遂都是由于犯罪人意志以外的原因,故不属于犯罪人意志以外的原因而未着手实行犯罪或未得逞的,就应是犯罪中止。意志以外的原因,是指始终违背犯罪人意志的,客观上使犯罪行为不可能着手或者既遂、或者使犯罪人认为客观上不可能着手或既遂的原因,因此,对于中止的自动性应理解为,行为人认识到客观上可能继续实施犯罪或者可能既遂,但自愿放弃原来的犯罪意图。首先,行为人认识到客观上可能继续实施犯罪或者可能既遂。这就表明,行为人面临着两种可能性:或者继续实施犯罪、使犯罪既遂,或者不继续实鰯巳罪、不使犯罪既遂。在存在选择余地的情况下,行为人不继续实施犯罪、不使犯罪既遂,就表明行为人中止犯罪具有自动性。其次,行为人自愿放弃原来的犯罪意图,不再希望危害结果发生,而是希望危害结果不发生。
对于具体判断标准,通常可以采用上述弗兰克公式,但对于弗兰克中的“能”与“不能”,应以行为人的认识为标准进行判断,而不是根据客观事实进行判断,也不是同时根据主观认识与客观事实进行判断。即只要行为人认为可能既遂而不愿达到既遂的,即使客观上不可能既遂,也是中止;反之,只要行为人认为不可能既遂而放弃的,即使客观上可能既遂,也是未遂。但是,有些案件根据弗兰克公式难以得出正确结论。例如,甲已经近距离地将枪对准乙的头部,正欲抠动扳机时.警察在100米外喊“住手”,甲便逃走。事实上,甲在当时的情况下,完全可能在警察抓获自己之前将乙打死,他也意识到了这一点,但不想被警察当场抓获而逃走。如果说甲是为了逃避刑罚处罚而放弃,事实上属于能达目的而不欲,则不影响犯罪中止的成立。但恐怕很少有人赞成这一结论。在这种情况下,采取客观说或许更为合适(成立未遂)。再如,A在外地打工期间,于黑夜里实施抢劫行为,抢劫过程中发现对方是自己的胞兄B,于是停止了抢劫行为。如果从客观的或者物理的角度考虑,A仍然可以抢劫其胞兄的财产,但却放弃,应属于犯罪中止;倘若从心理的或者伦理的角度考虑,A不能继续抢劫其胞兄的财产,故属于犯罪未遂。如果认定A的行为属于犯罪中止,则适用弗兰克公式即可;但如果认定A的行为属于犯罪未遂,则需要采取客观说。所以,能否在采取主观说的同时考虑客观说,还是需要研究的问题。
行为人中止犯罪的原因多种多样,有的出于真诚悔悟,有的因为对被害人产生同情之心,有的由于惧怕刑罚处罚,有的为了争取宽大处理,如此等等。一方面,不能将引起行为人中止犯罪的原因,当作行为人意志以外的原因,从而否认中止的自动性。例如,在强奸案中,行为人见妇女正值月经期,知道可以实施强奸行为但又自愿放弃的,就具有自动性,不能因为妇女来月经是行为人没有预见到的事实,就认定为意志以外的原因。另一方面,也不能因为存在客观障碍就否认中止的自动性。在存在客观障碍的情况下,有时行为人并没有认识到,而是出于其他原因放弃犯罪的,应认定为中止;有时行为人认识到了,但同时认为该客观障碍并不足以阻止其继续犯罪,而是由于其他原因放弃犯罪的,也应认定为中止。