公诉机关上海市某区人民检察院。
被告人曹某某，男。因本案于2011年11月30日被刑事拘留，2011年12月9日被逮捕。现羁押于上海市某区看守所。
辩护人罗耀华，上海市俱进律师事务所律师。
被告人季某，女。因本案于2011年11月30日被刑事拘留，2011年12月9日被逮捕。现羁押于上海市某区看守所。
辩护人杨联城，上海市俱进律师事务所律师。
上海市某区人民检察院以沪浦检刑诉[2012]2162-1号起诉书指控被告人曹某某、季某犯非法经营罪，于2012年6月6日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市某区人民检察院指派检察员杜晓丽、闵捷出庭支持公诉，被告人曹某某及其辩护人罗耀华、被告人季某及其辩护人杨联城到庭参加诉讼。期间经公诉机关申请、本院同意退回补充侦查一次，现已审理终结。
上海市某区人民检察院指控，2011年11月29日，被告人曹某某、季某在没有取得烟草专卖许可证的情况下，经预谋以经营为目的，伙同他人在上海市某区上南路4245号附近停车场内分装一辆面包车及一辆雪佛兰上的香烟共1300条，价值人民币558500元，并被公安机关当场查获。为证实上述事实，公诉机关当庭宣读或出示了证人证言、相关情况说明、检查(勘验)笔录、涉案卷烟价值估价意见书、有关香烟的《鉴别检验报告》、被告人的部分供述等证件，并据此认为，被告人曹某某、季某已构成非法经营罪且情节特别严重，提请法院依法审判。
被告人曹某某、季某对指控的事实和罪名无异议，但其辩护人均认为本案事实不清，证据不足，被告人没有非法经营香烟的主观故意，不构成犯罪;即使构成犯罪，被告人曹某某和季某也仅对雪佛兰小轿车的香烟负责，不属于情节特别严重;被告人季某有自首情节。庭审中被告人及辩护人均未提供证据。
经审理查明，2011年11月，被告人曹某某、季某在没有取得烟草专卖许可证的情况下，伙同他人进行卷烟经营活动。2011年11月29日，被告人曹某某、季某伙同他人将卷烟运至上海市某区上南路4245号旁的停车场内，对一辆牌照为苏FP3769的雪佛兰小轿车和一辆未上牌的江淮瑞风面包车上的香烟进行分装时，被公安机关当场查获。两辆车上共查获软中华香烟150条，硬中华香烟1050条，红双喜香烟100条、共计价值人民币558500元。
以上事实，有下列经庭审质证属实的证据证实，足以认定：
1、证人张某、王某、钱某的证言，证明三名证人的办公室窗户正对停车场，2011年11月29日下午3点多钟，他们看见有二女一男在停车场东南角一辆新的灰色面包车和一辆江苏牌照的小轿车旁分装香烟，这三人将面包车上的大纸箱拆开来，然后将里面的香烟搬到小车上，面包车上装了满满的很多纸箱，拆开的里面都是香烟，有红中华、红双喜等。香烟搬好后，其中一个女的先离开了，然后证人张某就拨打报警电话，警察到场后，将现场的一男一女和二辆车上的香烟全部带走了。
2、查扣现场拍摄的照片、上海市烟草专卖局浦东分局出具的情况说明，检查(勘验)笔录，先行登记保存通知书，先行登记保存物品处理通知书，证实现场查扣车辆及香烟的情况。
3、上海市烟草智利监督检测站出具的鉴别检验报告，上海市烟草专卖局财务管理处出具的涉案卷烟价值估价意见书，证实现场查获的香烟系真烟，价值人民币558500元。
4、案发经过、户籍材料，证实公安民警接到报警后赶赴停车场将在停车场内的被告人曹某某、季某夫妇抓获的事实，及二人的身份情况。
5、被告人曹某某、季某的部分供述与当庭陈述，证实二名被告人为了做生意与季群一起开车购买香烟，并在停车场分装两辆车上的香烟，然后曹某某、季某在现场被抓获，香烟及车辆被查获的事实。
上述证据，均经庭审质证属实，本院予以确认。
辩护人关于两名被告人仅是非法持有香烟，指控非法经营罪的证据不足的辩护意见，本院认为，卷烟属于国家专营专卖商品，只要行为人未获得经营许可证实施了卷烟生产、运输、储存、销售等多种非法经营行为之一的，就侵害了国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理秩序，情节严重即构成非法经营罪。本案中有三名证人的证言、两名被告人的部分供述及当庭陈述、案发经过和相关物证等证据证明，两名被告人伙同他人无证运输并分装数量巨大的卷烟，已经具有了非法经营的行为，情节严重的依法应当定罪处罚。辩护人提出曹某某和季某的数额应当以小车上的卷烟价值认定，不应以55万元定罪的意见，经查，现有证据证明二名被告人伙同他人使用该二辆车共同购买香烟、运输香烟，三名证人的证言证实曹某某和季某伙同另一女子一起将面包车上的香烟分装并放入小车，两辆车上的卷烟均为二人的行为对象，故而理当全额认定。辩护人提出关于被告人季某系自首的意见，现有目击证人证实民警到停车场后将原来分装香烟的在现场的一男一女和二辆车子全部带走，案发经过也可佐证民警在将二人抓获的事实，故不能认定季某具有自首情节。
本院认为，被告人曹某某、季某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草制品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已经构成非法经营罪，公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。二名被告人系共同犯罪，其中被告人曹某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯;被告人季某在共同犯罪中跟随曹某某去购买香烟，协助曹某某进行卷烟运输并帮助其分装，起次要作用，系从犯，可依法减轻处罚;综合考虑其在庭审中及到案后的有罪供述，可认定其具有一定的认罪和悔罪态度，辩护人予以从轻处罚的相关辩护意见予以采纳。结合两名被告人的犯罪情节、手段、后果，根据宽严相济的刑事政策，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项、第二十五条、第二十七条、第七十二条、第七十三条第二、三款、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人曹某某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，罚金人民币二万元。(此款于判决生效后一个月内缴纳)
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2011年11月29日起至2017年5月28日止)
二、被告人季某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，罚金人民币一万元。(此款于判决生效后一个月内缴纳)
(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。)
三、非法经营的卷烟予以没收。
被告人季某回到社区后，应当遵守法律、法规，服从公安、社区矫正等部门的监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 肖 波
法官助理 余 丹
人民陪审员 俞嗣荣
二〇一二年九月二十九日
书 记 员 邱 燕
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